peñalosa entrada y registro

Publicado en Diario La Ley el 6 de mayo de 2021.

Carlos Peñalosa Torné. Abogado.

El consentimiento del interesado se configura constitucionalmente como uno de los presupuestos habilitantes que legitima la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ex art. 18.2 de la Constitución Española, y artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicho consentimiento, como fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio, será válido únicamente cuando el titular del derecho lo preste de forma libre, voluntaria y exenta de cualquier presión o intimidad ambiental; en caso contrario, la diligencia de investigación  consistente en la entrada y registro domiciliario y las pruebas allí obtenidas, por conexión de antijuricidad, serán nulas y deberán ser expulsadas del acervo probatorio ex art. 11 LOPJ.

1.- Presupuestos de validez del consentimiento prestado por el detenido

Cuando el interesado se encuentra detenido, es consolidada la doctrina del Tribunal Supremo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Constitución Española y el artículo 520.2 de la LECrim, entiende que la asistencia letrada es un requisito de validez del consentimiento. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005  (nº 1080/2005, rec. 99/2005) razona que “la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula”.

Y en idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011 (nº 11/2011, rec. 1803/2010) expone que, en el caso de no existir autorización judicial, para que un detenido preste su consentimiento al registro domiciliario es preceptiva la asistencia y presencia de su abogado; y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza.

Doctrina que se justifica en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose “la intimidación ambiental” o “la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan”.

La asistencia letrada cumple así con una doble función: de un lado, colmar la exigencia constitucional prevista en el artículo 17.3 CE que garantiza el derecho de defensa desde el mismo momento de la detención, con información de los derechos al detenido (520 LECrim); y de otro, -que realmente deriva de la primera- evitar situaciones que puedan alterar o afectar a la voluntad del interesado en la prestación de su consentimiento, con desconocimiento del alcance y consecuencias de la autorización sobre la entrada y registro, garantizándose así que el consentimiento del detenido sea libre y voluntario, exento de cualquier influencia psicológica.

2.- Situaciones conflictivas de privación de libertad en la entrada y registro: ausencia de detención formalmente acordada y practicada

Como hemos visto, resuelto está en la jurisprudencia la nulidad de la entrada y registro domiciliario, así como la de las pruebas allí obtenidas por conexión de antijuricidad (art. 11 LOPJ) en los supuestos en que el consentimiento del detenido se presta sin asistencia Letrada. Sin embargo, no parece tan claro y ofrece mayores discusiones interpretativas del hecho, cuando la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ni acuerdan ni practican formalmente una detención, pero o bien las circunstancias le obligaban a acordarla o bien de facto el interesado se encuentra materialmente en una situación de privación de libertad, prestando en estas condiciones su consentimiento para la práctica de dicha diligencia de investigación. Para dar respuesta a estos supuestos, sirven de ejemplo los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales:

a) Sobre el primero de ellos, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 12 de mayo de 2017 (nº 265/2017, rec. 338/2017) que confirma la nulidad de la entrada y registro en un supuesto de delito contra la salud pública. La Juzgadora de instancia consideró nula la diligencia en que el consentimiento otorgado por la acusada no fue prestado de forma libre y voluntaria, estimándolo viciado, por cuanto no se le informó de los derechos que como persona sospechosa de haber cometido un delito le asistían y, entre ellos, el de no declarar, no confesarse culpable, contar con asistencia letrada y negarse a la entrada a su domicilio. Confirma la Sala la Sentencia de instancia, argumentando que: “En cualquier caso, admitida por la acusada existencia de una plantación de marihuana en su casa, y, por tanto, teniendo entonces plena constancia los agentes de la posible comisión por ella de un delito contra la salud pública, los agentes deberían haber procedido a su detención, garantizando todos los derechos que como detenida le asistían, entre ellos la asistencia Letrada para consentir la entrada y registro de su domicilio, o, de no considerar necesaria dicha detención, informarle también de la posible comisión del delito y de la posibilidad de negarse a que los agentes entraran y registraran su domicilio, lo que no solo no hicieron sino que le manifestaron que si les dejaba entrar y había colaboración no la detendrías -según manifestó el agente- por lo que el consentimiento otorgado para entrar en su domicilio no puede sino reputarse viciado, por no haber sido prestado de forma libre y voluntaria una vez conocedora de sus derechos.

 No obstante lo anterior, la Sala estima el recurso del Ministerio Fiscal y ello por cuanto la posterior declaración de la acusada fue independiente y ajena al acto del registro declarado nulo, porque fue prestada libre y voluntariamente una vez informada de su derecho a no declarar y con conocimiento de que por su Letrado se había cuestionado la validez del registro. Concluye la Audiencia Provincial de Gerona que: aunque la entrada y registro no haya sido ajustada a las prescripciones legales, entendemos que debe valorarse lo declarado por la acusada, habida cuenta de que la existencia de un relación natural entre las declaraciones de la acusada y el ilícito registro no impide reconocer la inexistencia de la conexión de antijuridicidad entre ambos, dado que se efectuaron con todas las garantías y la libertad de la acusada al prestarlas permite la ruptura jurídica, tanto desde una perspectiva interna como externa, del enlace causal existente entre la confesión y el acto vulnerador del derecho a la inviolabilidad del domicilio

b) Muy clarificadora es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2021 [(nº 6/2021, rec. 863/2019) Pte: Puente Segura, Leopoldo] que resuelve sobre el segundo de los supuestos que aquí planteo y cuyos razonamientos comparto plenamente. En síntesis, los hechos probados objeto de debate son los siguientes: en un control policial los agentes dieron el alto al acusado, quien tras preguntar aquellos si portaba droga, éste manifestó que sí, procediendo inmediatamente a entregarles una bolsita de cocaína y otra de hachís. Al objeto de iniciar un procedimiento sancionador contra el acusado, le requirieron para su identificación y mostrando éste su DNI refirió que el domicilio no coincidía con el actual; los agentes estimaron necesario comprobar el domicilio y le sugirieron acompañarlo al cuartel o al domicilio referido, accediendo el acusado a lo segundo. Al llegar al domicilio, desde el exterior, los agentes de policía pudieron observar una mesa de madera, sobre la cual había un bote de cristal conteniendo una sustancia blanca, una bolsa transparente con sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión. Ante dicha apariencia, el acusado, nervioso y consciente de lo que los agentes acababan de ver, dijo a éstos “…sí, ya lo habéis visto, tengo más cocaína”. Informado por los mismos de que tendrían que abrir diligencias por presunto delito contra la salud pública -tráfico de drogas- y de la posibilidad de autorizar una entrada y registro voluntario en el domicilio, el acusado accedió a ello, suscribiendo la correspondiente autorización y acta, al tiempo que manifestaba “…me habéis cogido, llevo sólo dos meses haciéndolo, lo hago por necesidad, que tengo que mantener a mi madre y a mi hermana”. Finalizado el registro, se practicó la detención del acusado, con información de sus derechos.

Centrados los términos del debate, lo que se discute es si el consentimiento prestado fue válido o, por el contrario, aunque  no se hallaba formalmente detenido, sí que se trataba de una detención material y debió de haberse acordado su detención, lo que habría exigido la asistencia letrada para la prestación de un consentimiento válido.

El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación, a mi juicio con acierto, al considerar que el acusado se encontraba privado de libertad, pues aunque estamos ante un supuesto que se ha venido a llamar de retención y está amparado por el art. 16. 2 Ley Orgánica de Protección y Seguridad Ciudadana –con la salvedad de que este no contempla el acompañamiento al domicilio, sino a las dependencias policiales más próximas- a los meros efectos de identificación, la realidad es que como razona la Sala, con cita en jurisprudencia anterior  –y aquí está la clave resolutiva- el Tribunal Constitucional ha venido rechazando la existencia de cualquier categoría intermedia entre la libertad y la detención. En STC núm. 98/1986, de 10 de julio, -siguiendo en este punto la orientación de la STEDH de 6 de noviembre de 1.980 (caso Guzzardi)-, declaró que entre la libertad y la detención de una persona no caben zonas intermedias, ya que no es tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad queden sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución Española.

Siguiendo esta doctrina, razona la Sala que: “desde luego la circunstancia de que el acusado resolviera aquietarse a cumplir el requerimiento dicho no obsta al carácter imperativo del mismo. Y la situación en la que desde este momento pasó a encontrarse constituye sin duda una privación de libertad que, en nuestro ordenamiento jurídico, solo puede ser calificada como detención.

La medida de identificación en dependencias policiales prevista en el art. 20.2 de la LOPSC supone por las circunstancias de tiempo y lugar (desplazamiento del requerido hasta dependencias policiales próximas en las que habrá de permanecer por el tiempo imprescindible), una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad (…) Así pues, desde este momento al menos, la detención del acusado, practicada en origen con la exclusiva finalidad de proceder a su identificación, pasó a convertirse materialmente en una detención preventiva en el marco de una investigación penal, sin necesidad para ello de que se produjera al respecto una declaración litúrgica, solo dependiente de la voluntad de los agentes, quienes prefirieron esperar para proclamarla formalmente a la práctica de la entrada y registro, eludiendo el engorroso trámite de esperar para ello, sin que ninguna objetiva urgencia lo justificara, a la presencia del letrado del detenido que pudiera validar el consentimiento de éste o, en caso de no haberlo prestado, al dictado, si procediera, del correspondiente mandamiento judicial. Es notorio, en definitiva, que la situación del acusado, privado de libertad materialmente en el marco de una investigación penal resulta en todo equivalente a la detención preventiva, siendo así que, conforme a la jurisprudencia citada, la prestación de su consentimiento a los efectos de practicar la entrada y registro, en ausencia de su letrado, no resulta válida, como no lo es tampoco el resultado de dicha diligencia, al haber sido vulnerados sus derechos fundamentales a la inviolabilidad domiciliaria y a la defensa.

Por último, el Tribunal Supremo consideró que la prueba testifical practicada en el plenario en la que los agentes declararon haber visto la droga y la báscula, si bien no quedaba afectada y contaminada por la nulidad (ausencia de conexión de antijuricidad), no era prueba de cargo suficiente por cuanto de lo observado no podía determinarse ni la cantidad ni el tipo de las sustancias intervenidas que bien pudiera realizarse, si la entrada no hubiera sido nula, a través del análisis pericial.

3.- Conclusión

En definitiva, y con esto concluyo, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, estimo que jurídicamente no existen situaciones intermedias entre la detención y la libertad y la privación de libertad constituye, aunque no sea acordada formalmente como detención por voluntad policial, materialmente un supuesto equiparable a la detención, que obliga a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 17.3 CE y 520.2 LECrim, debiendo ser informado el interesado de su detención y sus motivos, así como de los derechos que le asisten, siendo necesaria desde dicho momento la asistencia letrada, cuya ausencia determinará de suyo la nulidad del consentimiento respecto de la entrada y registro domiciliario, lo que, asimismo, conllevará la expulsión y nulidad de las pruebas obtenidas ex art. 11 de la LOPJ; sin perjuicio de aquellas otras que no se encuentren contaminadas al existir una desconexión de antijuricidad.