excedencia voluntaria reingreso preferente

Publicado el 3 de noviembre en Legal Today.

Antonio Jiménez Marín. Abogado. 

En 1914 Ortega y Gasset acuñó en su libro ‘Meditaciones del Quijote’ una frase que generó un largo debate filosófico: “Yo soy yo y mis circunstancias”. Y es que cada uno tiene unas circunstancias, ya sean familiares o personales, que le impiden en determinada época “disfrutar” o desarrollar la ocupación laboral que ejerce con total libertad o comodidad. Por ello, existe un instrumento -muy acertado- en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), para liberarse de esa obligación laboral durante un tiempo -el que pueda durar esa determinada situación-, sin llegar a perder el trabajo, esto es, la excedencia voluntaria.

Esta situación laboral en la que un trabajador solicita la atípica “suspensión temporal” de su contrato de trabajo de manera voluntaria por cuestiones personales se encuentra regulada en el artículo 46 del ET, el cual otorga un derecho preferente de reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

Sin embargo, como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2018 (nº 220/2018, rec. 672/2017), no se reconoce un derecho automático e incondicionado al reingreso, sino un derecho al que de forma expresa asigna el adjetivo «preferente», para significar con ello que se trata de reconocer simplemente una preferencia, primacía o ventaja sobre otra persona, a la hora de ocupar cualquier vacante de igual o similar categoría que pudiere existir en la empresa. Así, dispone la sentencia que:

“La excedencia voluntaria no es un supuesto legal de suspensión del contrato de trabajo, puesto que, a diferencia de la forzosa, no se encuentra incluida entre las causas de suspensión del art. 45 ET , sino que constituye una situación jurídica muy peculiar que queda estrictamente limitada a los términos del derecho expectante al reingreso que se le atribuye al trabajador, en tanto que: » Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa» (STS 26/10/2016, rcud.581/2015 , y todas las que en ella se citan)”. En esta línea, Sentencia del TSJ Andalucía (Sevilla) de 29 de junio de 2021 (nº 1776/2021, rec. 3906/2019.

No estamos ante un derecho automático e incondicional al reingreso y, en consecuencia, la reincorporación a una vacante de igual o similar categoría es, con demasiada frecuencia, difícil y compleja por la falta o inexistencia de una vacante que cumpla dichos criterios. Complejidad que se ve incrementada cuando la empresa cubre esas necesidades con la contratación temporal, pues, en principio, el excedente no tiene un derecho al reingreso preferente sobre estas contrataciones, por lo que ve frustrada su reincorporación a un puesto igual o similar a su categoría y, por tanto, con determinadas maniobras empresariales puede quedar desnaturalizado ese adjetivo “preferente”.

Cuestión  discutida por la jurisprudencia, puesto que la empresa no está facultada para la amortización de plazas o la contratación o cobertura de nuevos trabajadores de igual o similar categoría al excedente “salvo que lo haga con cobertura legal o por convenio colectivo o pacto” (Tribunal Supremo (Social Pleno), S 12-09-2018, nº 817/2018, rec. 491/2017). Por lo que cubrir mediante estos contratos temporales vacantes de igual o similar categoría a la del excedente, sin cobertura legal, como sucede cuando la contratación es en fraude de ley, privaría el derecho expectante de los trabajadores en excedencia a reincorporarse transformando la situación de excedencia voluntaria en la liquidación de su expectativa al convertirse en un cese definitivo.

Este fraude de ley surge cuando se camufla o cubre una necesidad permanente en la empresa con contratos temporales, limitando el derecho de reincorporación, dado que se estaría produciendo un abuso de derecho. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, intentando prevenir estas situaciones de fraude de ley, estableciendo una presunción de necesidad permanente en los puestos ocupados mediante estos contratos temporales. Salvo que la parte demandada -que tiene la carga probatoria- justifique y pruebe que se deben exclusivamente a necesidades productivas especiales. Justificación que resultaría de especial dificultad en aquellos supuestos donde la contratación temporal se prolonga más allá de esos meses de picos de productividad.

A este respecto se puede mencionar la Sentencia del TSJ de Barcelona de 5 de mayo de 2014 (nº 3235/2014, rec. 1661/2014):

“Así, en la sentencia de 07 de marzo de 2014 (Recurso: 6097/2013) de esta Sala , con cita de la sentencia de 30 de octubre de 2008 se decía que: «si la empresa contrata temporalmente trabajadores de la misma categoría que la del trabajador excedente, le corresponde probar que las contrataciones temporales se deben exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter transitorio, que deben ser cubiertas con esa modalidad contractual y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual categoría profesional, porque no se trata de necesidades permanentes y propias de la actividad habitual de la misma.». En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2013 (Recurso: 7370/2012 ), en un supuesto en que se denegaba el reingreso al trabajador excedente voluntario que había prestado servicios en la empresa con carácter indefinido, constatándose que con posterioridad a su solicitud se había producido un gran número de contrataciones temporales. Dice la sentencia, con cita de otra de 30 de enero de 2013 : «En concreto, en el supuesto que nos ocupa, del relato fáctico se desprende la existencia de vacantes en la empresa, tal como acredita el hecho de las numerosas contrataciones producidas con posterioridad a la finalización del plazo de excedencia de la actora. Y ello dado que si la empresa contrata temporalmente trabajadores del mismo grupo que el de la trabajadora excedente, le corresponde la carga de probar que tales contrataciones temporales se deben exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter temporal y transitorio que deben ser cubiertas bajo esta modalidad, y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual grupo profesional por no tratarse de necesidades permanentes y propias de la actividad habitual de la empresa». (…)

Así las cosas, partiendo de que el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho preferente del trabajador procedente de la excedencia voluntaria a ocupar las vacantes correspondientes «de igual o similar categoría a la suya», unido al elevado número de contratos temporales suscritos por la empresa demandada para cubrir puestos de trabajo correspondientes a las mismas funciones que venía haciendo la actora y no acreditando la empresa la concurrencia de las circunstancias que justifiquen tan abundante temporalidad, pues una vez solicitada la reincorporación por parte del trabajador excedente, la carga de la prueba de la inexistencia de vacantes adecuadas para atender a su petición corresponde a la empresa requerida (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005), procede la confirmación de la resolución recurrida”.

Igualmente, expone la Sentencia del TSJ Valencia de 30 de abril de 2010 (nº 1294/2010, rec. 459/2010), que de la abundante contratación temporal se pone de manifiesto que mediante la misma se cubren las funciones asimiladas a la categoría de la excedente dejándose sin efecto el derecho de reingreso preferente mediante los contratos suscritos, es decir, se estaba cubriendo la necesidad de un puesto de trabajo fijo de características iguales o similares al de la actora mediante la contratación temporal.

En línea con la doctrina jurisprudencial examinada, el éxito de la impugnación de la contratación temporal masiva que excluya el derecho de reingreso preferente requiere que se esté cubriendo con esa contratación temporal un puesto de similares características al que ocupaba la excedente y que no pueda ser justificado con razón excepcional de productividad.

En cuanto a la carga de la prueba, será la empresa la que deberá probar la inexistencia de esa vacante y justificar la contratación temporal. Máxime cuando la empresa tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto (Sentencia del TSJ Extremadura (Social) de 20 de julio de 2021 (nº 467/2021, rec. 416/2021). Así, nos encontramos ante una presunción de existencia de vacante en situaciones donde hay una contratación temporal masiva que invierte la carga probatoria. En este marco, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2021 (nº 69/2021, rec. 2542/2018), dispone:

“Lo que aquí queda evidenciado es que, por el contrario, las funciones propias de la categoría o puesto de la trabajadora demandante han seguido estando necesitadas de cobertura con posterioridad a que ésta instara su reingreso. Al respecto el importante número de contratos de duración determinada celebrados por la empresa resulta revelador de una transformación del empleo”.

Sobre ello, también la Sentencia TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 16-01-2006, nº 281/2006, rec. 7100/2004, en un supuesto donde existe una contratación temporal con prórroga de varios contratos en fechas próximas a la señalada para la reincorporación del excedente:

“Por lo tanto, la empleadora debió justificar la inexistencia de la vacante que alega para negar el derecho al reingreso del actor, y a tal fin no puede entenderse como pertinente justificación, de acuerdo con el art. 217 LEC (EDL 2000/77463) : a) ni la simple alusión genérica a la existencia de un compromiso de contratación por tiempo indefinido derivado de un previo conflicto colectivo, pues tal compromiso habrá de cumplirse en todo caso con independencia de los derechos de los que resulten acreedores otros trabajadores ya contratados previamente por la empresa, como es el caso del actor, en cuanto el aludido compromiso implica la creación de nuevos puestos de trabajo con ese carácter fijo al que se refiere el compromiso, por lo que no se puede relacionar con vacantes, sino con puestos de nueva creación; b) ni la también genérica alusión a la fluctuante contratación temporal de la empresa, que no tiene correspondencia con el puesto de carácter fijo que correspondía al actor, toda vez que, como se comprueba, la mencionada contratación temporal se refiere a distintos meses del año y no todos a la misma temporada, por lo que el argumento en sí decaería, y además, algunos de estos contratos temporales fueron incluso prorrogados y, como afirma la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, incluso dos de estos contratos prorrogados correspondían a la misma categoría profesional del actor, habiendo tenido lugar la prórroga precisamente en fechas próximas a la hipotética reincorporación de éste y en todo caso después de que la misma hubiera sido solicitada expresamente con suficiente antelación. Todo lo cual avala la necesidad constante de personal, fluctuante o no, y en todo caso no demuestra, como resultaría necesario a los efectos que se debaten, la inexistencia de vacante, extremo que debiera haber sido objeto de precisa acreditación por parte de la demandada”.

En conclusión, la contratación temporal puede suponer una causa que permita el reingreso preferente sobre este tipo de trabajadores, siempre y cuando esta modalidad contractual cubra vacantes de igual o similar categoría al trabajador excedente, y no quede justificada por razones de productividad. Dándose una presunción de existencia de vacante, salvo que la empresa acredite su inexistencia,  recayendo sobre ésta la carga de la prueba por el principio de mayor y mejor disponibilidad de la prueba.