Violencia de género y doméstica. Prisión provisional sin límite penológico. Regulación legal y tratamiento jurisprudencial

Publicado el 2 de febrero de 2022 en Diario La Ley.

Carlos Peñalosa Torné. Abogado especialista en Derecho Penal. 

La prisión provisional se configura como medida cautelar excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada cuya adopción exige la concurrencia de los presupuestos clásicos de toda medida cautelar: el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que en el proceso penal se identifica con la existencia de “motivos bastantes” de responsabilidad criminal y el periculum in mora; así como el respeto al principio de legalidad que implica el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que posibilitan su adopción.

Los principios de idoneidad, proporcionalidad, excepcionalidad y subsidiariedad han informado al legislador al establecer los presupuestos legales restrictivos que posibilitan su adopción y constituyen un mandato al Juzgador al obligarle a realizar –una vez cumplidos los presupuestos legales- un adecuado y cauteloso juicio de ponderación entre los bienes jurídicos que colisionan de forma directa: la presunción de inocencia (art. 24 CE) y la libertad (art.17 CE) y el normal desarrollo del proceso penal; y sólo procederá la prisión provisional cuando sea la única y última medida efectiva para garantizar los fines que persigue, en atención a las circunstancias del hecho, del investigado y la entidad de la pena de la infracción.

Sin ánimo de analizar la totalidad de presupuestos fácticos y legales y la profusa doctrina y jurisprudencia sobre la prisión provisional, concentraré mis reflexiones y análisis jurisprudencial en el presupuesto legal previsto en el artículo 503.1 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que configura un supuesto excepcional al permitir la posibilidad de acordar la prisión provisional para evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la presunta víctima, sin el límite penológico exigido por el artículo 503. 1.1º LECrim (pena de prisión cuyo máximo sea igual o superior a dos años) cuando el delito objeto de investigación haya sido presuntamente cometido frente a una de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal.

No obstante dicha posibilidad legal sin límite penológico alguno, la comisión del delito frente a algunas de las personas del conocido artículo 173. 2 del Código Penal y la existencia de una situación objetiva de riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la presunta víctima no justifican, de suyo, la adopción de la prisión provisional de forma automática. En el ámbito de la violencia de género y doméstica, la prisión provisional tampoco pierde su carácter subsidiario y, a mi juicio, procederá sólo cuando hubieren fracasado o existiera un elevado riesgo de fracaso de otras medidas alternativas y menos gravosas para el investigado que permitan igualmente el buen fin del proceso y la protección de la presunta víctima.

En este sentido, comparto el criterio de la Fiscalía General del Estado desarrollado en la Consulta 2/2006, 10 de julio, sobre la prisión preventiva acordada en supuestos de malos tratos del artículo 153 del Código Penal. Límite de su duración cuando concluye que “la especialidad en el ámbito de la violencia doméstica y de género en materia de prisión provisional deviene de la existencia de numerosas medidas que pueden constituir alternativas a la misma, cuya eficacia habrá que explorar a dicho efecto, adoptando dicha medida de privación de libertad en supuestos debidamente justificados y estrictamente necesarios en los que tales medidas alternativas no cumplan la finalidad de salvaguardar los bienes jurídicos de la víctima”.

Precisamente para ello, el ordenamiento jurídico ha proporcionado herramientas de protección en evitación de adoptar una medida cautelar que restringe el derecho fundamental a la libertad del investigado no condenado. A título de ejemplo: la prohibición de residir en determinados lugares o la prohibición de aproximación a la presunta víctima y/o comunicación con ella por cualquier medio; existiendo dispositivos tecnológicos que garantizan el cumplimiento de dichas medidas y permiten verificar el incumplimiento de forma inmediata, y posibilitan la tranquilidad y protección de la presunta víctima (medida que contempla el artículo 64.3 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en relación con los artículos 13, 544 bis, 544 ter LECrim).

Sobre este particular, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 20ª, de 12 de junio de 2021 (nº 715/2021, rec.714/2021), tras valorar las circunstancias concurrentes, concluye que la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza resulta desproporcionada e irrazonable, atendidos los hechos, las características concurrentes, los delitos por los que se formula acusación y las penas interesadas por las acusaciones, sin que se haya valorado por el Juzgado medidas cautelares alternativas, como la agravación de las condiciones impuestas en la orden de protección, imponiendo mayor distancia de seguridad o establecimiento de medios telemáticos con los que lograr una gradual y proporcional protección de la víctima, atendida la naturaleza de los hechos”.

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, de 20 de abril de 2020, (nº 80/2020, rec.3069/2020), previa cita y análisis de la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional puesta en relación con los hechos objeto de investigación, estima el recurso y revoca la prisión provisional por el delito de maltrato de obra previsto 153. 2 Código Penal, de acuerdo con el siguiente razonamiento: lo que no puede compartirse por el contrario es el criterio de que la prisión provisional sea la única posible para conjurar ese riesgo. Se ha adoptado la medida más gravosa para la libertad del investigado, cuando la finalidad perseguida puede en principio obtenerse con medidas como la prohibición de aproximación y de comunicación adoptadas en la misma resolución que ratifica la prisión provisional, sin que pueda apreciarse la existencia, ni siquiera se han sugerido, de datos o elementos de juicio que permitan inferir su ineficacia para salvaguardar la integridad física y psicológica de la Sra. Leonor. En este sentido, no puede obviarse, por un lado, que la Sra. Leonor declara haber sido objeto de empujones, insultos y vejaciones, pero y sin restarle la relevancia que merecen, no refiere haberse producido episodios de agresividad física similares a los que dan lugar a la interposición de la denuncia, sin duda de entidad pero puntual, y, por otro, la carencia de antecedentes tanto penales como policiales del investigado por hechos de similar naturaleza, aún extramuros del ámbito de violencia de género . Por lo que atendiendo a las razones expuestas y ponderando de los derechos e intereses en conflicto con el derecho fundamental afectado por la medida acordada, cuya excepcionalidad, subsidiariedad y proporcionalidad deben regir la decisión, se advierte que existen medidas menos gravosas al fin pretendido, siendo procedente acordar la libertad del recurrente”.

Sin embargo, las medidas alternativas menos lesivas –como ya anticipaba- no deberán adoptarse cuando se revelen insuficientes e inidóneas, debiendo dejar paso a la prisión provisional cuando de las actuaciones se aprecien elementos fácticos que pongan de manifiesto la previsión de un evidente fracaso de dichas medidas, como pueden ser –a título de ejemplo- el fracaso previo de dichas medidas quebrantadas por el investigado (vg. órdenes de protección impuestas respecto de la presunta víctima) o los antecedentes penales por hechos de la misma naturaleza. Y, solo cuando dichos elementos pongan de manifiesto la existencia de un riesgo objetivo y grave de atentar contra bienes jurídicos de la presunta víctima y no exista medida alternativa idónea para su evitación y garantizar su seguridad, procederá la prisión provisional por la vía del artículo 503.1.c LECrim.

Precisamente, sobre esta cuestión sirve de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 20ª, de 26 de octubre de 2012 (nº 948/2012, rec. 664/2012) que confirma la prisión provisional, considerando que “en el momento incipiente de la investigación en que la medida fue adoptada, la finalidad perseguida con la prisión provisional fue plenamente razonable, por cuanto existían indicios de una actitud contumaz del aquí recurrente al cumplimiento de los mandatos judiciales consistentes en la prohibición de comunicación y aproximación a la que fue su pareja y de haber proferido contra ella frases de contenido amenazante; por ello existía la seria posibilidad de que actuara contra intereses de su expareja sentimental y que reincidiera en actuaciones similares, por lo que entendemos que, resultando imprescindible proteger a aquella, la única medida que brindaba garantías para ello era la situación de prisión provisional del imputado”.

En los mismos términos, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 26ª,  de 19 de mayo de 2021 (nº 857/2021, rec.1031/2021) confirma la prisión provisional acordada al considerar que “desde el punto de vista de la finalidad de la medida de prisión, la misma aparece necesaria para la protección de la víctima, a la vista de la insuficiencia de las medidas cautelares que han sido impuestas al investigado y sus reiterados quebrantamientos, siendo relevante en este caso, que el procedimiento principal en el que se impuso inicialmente la prohibición de acercamiento y comunicación, tal y como ya se ha expuesto, son hechos realmente graves en tanto que se trataron de amenazas de muerte a su exmujer y al hijo lanzando un cuchillo, y en otro de los quebrantamiento de nuevo se produjo supuestamente también amenazas de muerte; por tanto, son quebrantamiento y amenazas de muerte reiterados. El informe policial de valoración de riesgo es alto y la recalcitrante rebeldía del investigado a las medidas cautelares acordadas previamente hasta el punto de que el día 26 marzo procedió a la rotura total del dispositivo telemático delante de la policía. Así mismo, la necesidad de la prisión provisional para proteger a la víctima se deduce atendiendo también a las seis denuncias previas formuladas por Guadalupe contra su esposa, todas ellas por malos tratos, en los años 2013, 2017, 2018 y 2020, siendo también sus antecedentes policiales numerosos por violencia de género y quebrantamientos la mayoría de ellos, constando en el SIRAJ dos condenas previas en el año 2018 y en el año 2020 por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar y otro por amenazas contra Guadalupe. A mayor abundamiento, en el informe de imputabilidad se describe que al investigado se le diagnosticó en el Centro de salud Mental rasgos de la personalidad obsesiva y narcisista y que sufre un alcoholismo crónico por el que puede ver disminuidos sus impulsos o voluntad. En definitiva, por todo lo expuesto se considera que la prisión es la única medida adecuada para evitar la reiteración delictiva a la vez que necesaria para proteger a su exmujer”.

Prisión provisional que no se constituye como regla general y que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, exige una adecuada motivación, reforzada y rigurosa, al afectar la resolución judicial al derecho fundamental a la libertad. Ello implica la exteriorización del juicio de ponderación de los intereses en juego, relacionado con los supuestos constitucionales y legales que la permiten y los elementos fácticos objeto de valoración y los principios sobre los que se asienta la decisión. Así, el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado .

En definitiva, y con ello concluyo, la prisión provisional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 503. 1 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el ámbito de la violencia de género o doméstica cuando el delito investigado tenga prevista pena de prisión inferior a dos años puede igualmente ser adoptada si existen indicios de la comisión de un delito contra algunas de las personas a las que se refiere el artículo 173. 2 del Código Penal y existe una situación objetiva de riesgo. Sin embargo, la reprochabilidad y repulsa que generan los delitos cometidos en el marco de la violencia doméstica o de género no puede derivar en una relajación de los principios esenciales y constitucionales, ni actuar como elemento que debilite las garantías propias y básicas del Estado de Derecho que tiene todo justiciable investigado por un hecho delictivo, en una fase procesal en la que únicamente tiene tal condición; por lo que la prisión provisional solo puede acordarse con el mismo rigor y cautela que en otro delito, cuando concurran todos los presupuestos habilitantes para su adopción, en atención a los principios informadores que la inspiran y tras una adecuada y motivada ponderación entre el riesgo de lesión de los bienes jurídicos de la víctima y las circunstancias del hecho -previas y coetáneas- y la naturaleza del delito cometido; sin perder la óptica de la proporcionalidad, excepcionalidad, necesidad, idoneidad y subsidiariedad para su adopción; debiéndose acudir a medidas menos gravosas previstas por la ley cuando sean suficientes para alcanzar el mismo fin perseguido: el buen fin del proceso y la protección de la presunta víctima.