agravante discriminación orientación o identidad sexual

Publicado el 26 de julio de 2021 en Economist & Jurist

Carlos Peñalosa y Clara Vañó. Programa formativo FESTINA LENTE de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.

El apartado cuarto del artículo 22 del Código Penal contempla como circunstancia agravante la comisión del delito por motivos de orientación o identidad sexual. Las razones de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y el aumento penológico  que conlleva responden al desvalor de la acción que representa que el sujeto actúe motivado por un determinado móvil de odio en la comisión del hecho típico, y a las consecuencias que derivan del hecho, que no solo afectan directamente a la víctima, sino que también se extienden sobre el colectivo al que pertenece, al tener dicha motivación un efecto de carácter intimidatorio y lesivo para el mismo.

El requisito esencial para su apreciación es la concurrencia del ánimo subjetivo y específico de actuar y realizar el hecho típico motivado por la propia condición de la víctima. Lo que caracteriza la circunstancia agravante es, precisamente, que la discriminación por motivo de orientación sexual sea la razón por la que nace la idea delictiva y se ejecuta. Lo relevante es la concreta motivación discriminatoria que mueve la voluntad del sujeto a actuar, debiendo prescindir de todo automatismo en la aplicación de la agravante por el solo hecho de que la víctima reúna tal condición, pues lo que se castiga es el ánimo discriminatorio y las razones de la comisión delictiva.

En estos términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006 (nº 1145/2006, rec.1401/2005) al establecer que “resulta innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito”.

 Dicha afirmación implica que la aplicación de la agravante exigirá de la prueba cierta sobre el ánimo subjetivo con el que actuó el autor. Nos movemos en el terreno pantanoso de la apreciación subjetiva, toda vez que dicho extremo objeto de prueba afecta a la esfera interna del sujeto, por lo que será necesario deducir la motivación concreta por la vía de la inferencia, para lo que se deberá atender  a las circunstancias concretas y objetivas del hecho, y solo cuando de las mismas se pueda deducir sin ninguna duda que la condición sexual de la víctima fue lo que motivó el delito deberá aplicarse la agravante.

No es dable, en consecuencia, establecer una suerte de presunción de discriminación por el mero hecho de que la víctima sea una persona que ostente una determinada condición u orientación sexual. Del mismo modo, deben excluirse aquellos supuestos en los que la posible discriminación no merezca el suficiente reconocimiento o, incluso, no sea relevante en la motivación delictiva. En este sentido, es abundante la jurisprudencia que apunta que es requisito para su aplicación que la motivación sea la determinante para cometer el delito [Vid. STS (Penal), sec. 1ª, S 23-11-2006, nº 1145/2006, rec.1491/2005)].

Exigencia que se concreta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Civil y Penal) de 13 de mayo de 2019, (nº 62/2019, rec.97/2018) al establecer que “en todo caso, la aplicación de esta agravante exige la probanza de que el actuar delictivo lo ha sido precisamente por ese motivo discriminatorio, sin que otros elementos más que ése hayan podido influir en el ánimo del autor de los hechos, porque, lógicamente no todo delito en el que la víctima haya sido una persona que pertenezca a una determinada condición sexual tiene encaje en la agravante que nos ocupa.”

Precisamente, la falta de prueba sobre la motivación concreta por la que actuaron los acusados lleva a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 5a, de 29 de octubre de 2019 (nº 671/2019, rec.37/2018) a rechazar la circunstancia agravante. Así, dicha  Sala Provincial sostiene que “los acusados, durante esa larga discusión, desde luego profirieron expresiones que tenían intención de herir verbalmente a las víctimas, como las que concretamente se declaran probadas, referidas a su orientación sexual, y como se produce usualmente en discusiones entre ciudadanos que en medio de una riña verbal hacen uso de aquellas expresiones que les parece afectarán psicológicamente a sus contrincantes (…) Estas expresiones pueden ser en efecto un indicio de esa comisión de los hechos por motivos de discriminación, que exige el precepto, pero únicamente un indicio relevante pero no concluyente como es el caso, cuando el origen del conflicto es otro. Siendo además uno de los argumentos que las víctimas oponían a los acusados, los relativos a cuestionarles que hacían allí, en esa plaza, durante gran parte del día, lo que podía también afectarles por significar que no trabajaban, que no tenían mejores cosas para hacer, o como, una de las víctimas veladamente en el juicio oral vino a decir, que los acusados quizás se dedicaban al trapicheo con droga, lo que también incluso podía ser cierto pero desde luego eso no ayudaba a calmar los ánimos.”

Del análisis de la prueba, la Sentencia concluye que “la hipótesis de que las agresiones físicas habrían tenido lugar igualmente en caso de no ser homosexuales resulta razonable, debiendo prevalecer esa frente a la también razonable de las acusaciones, en aplicación del principio in dubio pro reo”. Razonamiento que compartimos, toda vez que la existencia de dos tesis plausibles y enfrentadas impone la obligación constitucional de dudar, en este caso, sobre la concurrencia de la agravante, lo que determina su inaplicación.

Como ya se ha dicho, el problema está en la prueba sobre la motivación discriminatoria por razón de orientación sexual: la averiguación de dicho móvil habrá de realizarse por la vía de la inferencia, a través de los indicios deducidos de los elementos circunstanciales que rodean la comisión del hecho delictivo.

En estos casos es determinante el contexto en que se producen los hechos y, en concreto, las expresiones vejatorias o humillantes proferidas por el autor aludiendo con desprecio a la orientación sexual del sujeto pasivo, ya sea con carácter previo, simultáneo o posterior a la ejecución del hecho.

Expresiones a las que viene atendiendo la jurisprudencia para deducir el ánimo y motivación concreta. Sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2002 (nº 1341/2002; rec.2494/2000) que aprecia la agravante en un supuesto en que los acusados se dirigieron a una zona que conocían que era frecuentada por homosexuales, destacando el comentario hecho por uno de los acusados sobre que el lugar “estaba lleno de maricones”, “me dan asco”; expresiones que, unidas al acto inmediato de agresión, permiten deducir que el móvil de las lesiones causadas fue precisamente la condición sexual de las víctimas.

En términos similares, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2018 (nº 212/2018; rec.12/2017) también atiende a las expresiones formuladas por los acusados (“que lo matarían a pedradas como se hace en su país con los maricones”), y aplica la agravante por considerar que la única explicación lógica del brutal e inmediato ataque, innecesario para sustraer a la víctima las pertenencias, era la orientación sexual de esta.

Y, siguiendo igual criterio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 23 de septiembre de 2015 (nº 151/2015, rec.19/2015) aplicó también la agravante al quedar probado el móvil discriminatorio de las lesiones; en este caso, los acusados increparon a la víctima con expresiones tales como maricón, mariquita y maricona”, tirándole de la capucha del disfraz. La actitud de acoso haciendo patente el tono de burla sobre su condición sexual es puesta en relación con la inexistente relación previa de las partes para determinar que la única finalidad con la que pretendieron molestarlo fue humillarlo y menospreciarlo por su condición de homosexual.

También ha servido como elemento indiciario del ánimo discriminatorio que el sujeto activo sea simpatizante de corrientes ideológicas radicales y discriminatorias respecto de determinados colectivos por razón de su condición u orientación sexual; sin embargo, consideramos que dicha circunstancia  no puede ser tomada en consideración como elemento único que determine la aplicación de la agravante lo que pondría en riesgo la concepción del Derecho Penal del hecho propio y no de autor. Será por ello necesario analizar los elementos que rodean el hecho y no solo la ideología del autor.

Aborda con certeza dicha cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de febrero de 2020 (nº 5/2020, rec.37/2019) que condena por un delito de asesinato y aplica la agravante de identidad sexual. Para su apreciación, la Sala se auxilia de informes periciales sobre la motivación ideológica del autor cuyo análisis se basa en el estudio del perfil de Facebook del acusado, seguidor de páginas web de difusión de la ideología nazi y el supremacismo blanco, y que había hecho comentarios al respecto. Afirma la Sala que “estas ideologías se caracterizan por mantener y defender la legitimidad de utilizar métodos violentos para actuar contra los grupos humanos que consideran nocivos o inferiores”. De ello, y de la propia dinámica del hecho –cuando la víctima ya había fallecido, el acusado le colocó una flor en su oído derecho y escribió́ en una pared, con la propia sangre del fallecido, las expresiones “Hitler tenía razón “ y “KKK” (las siglas de Ku Kux Klan)- se infiere la motivación con la que actuó que permite la apreciación de la agravante.

De lo hasta ahora expuesto y analizado se deduce con claridad que para la apreciación de la agravante se exige la prueba sobre la motivación discriminatoria, sin embargo, se discute si también debe probarse la condición de la víctima y su pertenencia a un determinado colectivo. Sobre este particular la doctrina no es unánime y la respuesta es distinta en función de dónde situemos la agravante, si lo hacemos en la culpabilidad, en el injusto subjetivo, o en el objetivo.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006 (nº 1145/2006, rec.1401/2005) considera que “es necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate así como la participación del encausado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad”. En la doctrina, sin ánimo de ser exhaustivos, nos parece interesante destacar las reflexiones de MIR PUIG que afirma que la gravedad del delito depende de la gravedad de la lesión, así como la advertencia de LANDA GOROSTIZA cuando sostiene que atender sólo a las motivaciones conlleva un serio peligro de incriminar la actitud interna, deslizándonos hacia un “derecho penal de autor” que acabe reprimiendo el pensamiento.

Por su parte, sobre esta cuestión, cuya discusión no es puramente dogmática sino que tiene relevancia directa sobre la aplicación o inaplicación de la agravante que se analiza, también se ha pronunciado la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, que condiciona la aplicación de la agravante a la concurrencia de la intencionalidad discriminatoria y considera que, con independencia de la efectiva pertenencia del sujeto pasivo del delito al colectivo, se cumpliría el efecto intimidador y el mayor desvalor de la acción.

A nuestro juicio, y aunque nos parecen razonables y comprendemos las distintas reflexiones doctrinales que aquí hemos apuntado, compartimos el criterio seguido por la Circular de Fiscalía, pues la dicción literal de la agravante (“cometer el delito por motivos…”) nos lleva a concluir que lo que se castiga es la motivación concreta del autor en la comisión delictiva, sin que se exija la pertenencia de la víctima a un determinado colectivo ni que efectivamente ostente la condición u orientación sexual discriminada por el autor.

Por último, aunque nos hemos centrado especialmente en el análisis de la agravante, encontramos en la jurisprudencia sentencias que han excluido su aplicación y han castigado por un delito de odio previsto en el art. 510.2 a) del Código Penal en concurso ideal con el delito que se comete en unidad de acto (normalmente lesiones u homicidio).

Paradigma de ello es, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de octubre de 2017 (nº 676/2017; rec.1332/2017) que confirma la condena por un delito de odio y un delito leve de lesiones. Sintéticamente, se declaró probado que ambos acusados, quienes en el momento de autos formaban parte de un grupo de cuatro varones, se acercaron a la víctima y empezaron a burlarse y a imitar su forma de hablar, momento en el cual uno de los acusados, debido a la orientación sexual de la víctima, y sin otro motivo que la finalidad de humillarle, menospreciarle, ofender su dignidad y menoscabar su integridad física, le propinó un golpe con la mano y un puñetazo en la cara, cayendo al suelo, y cuando intentó levantarse, el otro acusado, le propinó otro puñetazo en la cara… Cuando las amigas de la víctima, en el momento de la agresión, preguntaron a los agresores que por qué le pegaban, uno de los acusados les dijo: “porque es un maricón de mierda y se lo merece”, y les advirtió de que no se metieran porque las iba rajar y que “iba a reventar a su amigo maricón”.

La Sala razona que “con este nuevo delito del apartado 2 del Art 510 se castigan los atentados contra la dignidad de las personas a través de expresiones humillantes, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos protegidos, una parte de los mismos o cualquiera de sus miembros. – El móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuricidad, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por móviles discriminatorios, es decir, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. – En el presente caso la gratuidad de los actos violentos, sin otro motivo que el homófobo, debe ser considerado como un indicio palmario de la concurrencia de un delito de odio de entre los previstos en el apartado 2 a) del Art 510 del código Penal”.

 Sobre la distinción entre la agravante de discriminación y el delito de odio, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Penal) de 1 junio de 2018  (nº 17/2018, rec.8/2016)  obiter dicta se detiene y analiza que la cuestión está en si esa motivación que guiaba a los acusados puede convertirse en una agravante, y más concretamente en la agravante prevista en el artículo 22-4 del Código Penal, y que la acusación popular que la propuso, se refirió a ella como agravante de odio. Debemos partir de una premisa inicial, y es que no podemos confundir dicha agravante, más que de odio, de discriminación de lo que son propiamente los delitos de odio a los que se refieren los artículos 510 y siguientes del Código Penal…”.

A nuestro entender, ni la jurisprudencia ni la Circular de Fiscalía citada establecen un criterio claro que permita deslindar y diferenciar la aplicación de la agravante y el delito de odio. Tanto en los casos en que se acusa calificando el hecho como constitutivo de un delito de odio y otro de lesiones, como en aquellos en que se califica únicamente de un delito de lesiones con la agravante del art. 22.4, los argumentos y razones que llevan a la aplicación del delito de odio o de la propia agravante son los mismos. En ambos casos se atiende al móvil discriminatorio o de odio –conceptos de difícil distinción- que llevan a la comisión del hecho.

Dificultad interpretativa que deriva de una deficiente técnica legislativa por cuanto se castigan dos conductas que, aparentemente, responden al mismo fundamento y móvil discriminatorio: una por la vía de la agravante (22.4 Código Penal) y otra por la configuración de un nuevo tipo autónomo (510.2 Código Penal) y cuyas consecuencias penológicas son determinantes toda vez que podríamos estar ante dos delitos –dos penas- o ante un único delito -con única pena aunque agravada-.

En nuestra opinión, se deberá partir y atender al caso concreto y nos parecería técnicamente plausible que cuando el delito se cometiera con el objeto de atentar contra la dignidad humana (bien jurídico protegido por el delito de odio) de quien pertenece efectivamente a un concreto colectivo (numerus clausus) se castigue por un delito de odio autónomo en concurso ideal con el otro delito cometido. Y ello porque dicho acto lesiona dos bienes jurídicos distintos: la dignidad y la integridad física o la vida, y porque así parece que lo ha querido el legislador puesto que, pese a la preexistencia de la agravante de discriminación por orientación o identidad sexual en el art. 22.4 CP, ha incluido en la reforma operada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo un tipo penal específico [510.2 a) CP] que se refiere a acciones que lesionen la dignidad de las personas y que entrañen humillación, menosprecio, o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el art. 510.1 por razón de su pertenencia a ellos por motivos de orientación o identidad sexual, ofreciendo así mayor protección a los colectivos que se han considerado de especial vulnerabilidad.

En definitiva, y con ello concluimos, la aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por motivos de identidad u orientación sexual exige la prueba cierta y concreta de dicha motivación discriminatoria por la que actuó el sujeto activo, que se deducirá por la vía de la inferencia, en atención a los elementos objetivos exteriorizados y concomitantes al hecho, huyendo de todo automatismo o presunción en su aplicación por la propia condición de la víctima y debiendo ser motivada y razonada en sentencia; mismos requisitos y elementos indiciarios a los que se deberá atender para la aplicación del delito de odio previsto en el art. 510. 2 a) del Código Penal y de los que deberá deducirse y razonarse que el sujeto activo actuó para lesionar la dignidad de la persona perteneciente al colectivo previsto en dicho precepto penal.