Jose educación, economía y salud

Publicado en la revista de julio de 2020 del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia.

José Domingo Monforte. Socio-director de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.

La acción de responsabilidad por contagio por un virus –Covid 19- que no conoce fronteras y con un alto potencial y extensivo efecto de contagio, que ha propiciado la declaración de pandemia y medidas excepcionales como lo ha sido  el estado de alarma en nuestro país, plantea un nuevo desafío en la tetralogía de los órdenes jurisdiccionales en que se ejercita la acción de  responsabilidad, civil, penal, laboral y administrativa.

Concentro mis reflexiones en torno a dos principios generalmente presentes en la acción de responsabilidad y que pueden constituirse en fuente y título de imputación de la responsabilidad por contagio cuando hay daño cierto, evaluable económicamente y la necesaria relación de casualidad que tanta tensión y estrés probatorio va a representar en el contagio. Y ello con independencia, como he anticipado, de la jurisdicción en que se ejercite la acción. Estos son: el principio de precaución o cautela y el principio de prevención.

El factor que los distingue es el de la concreción del riesgo, así el concepto del principio de prevención se asocia con la protección de riesgos concretos identificados; en tanto que el principio de precaución o cautela obliga a adoptar medidas efectivas ante situaciones desconocidas hasta el momento pero que deben ser adoptadas en evitación de daños irreversibles e implica, necesariamente, por su incertidumbre, la anticipación de los riesgos que puedan derivarse de la decisión.

La precaución gravita, en consecuencia, en el ejercicio técnico de la representación mental anticipativa y previsora. Encontramos una referencia directa al mismo en el art.191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Con él se pretende garantizar un adecuado nivel de protección del medio ambiente mediante la adopción de decisiones preventivas, si bien, en la práctica, es mucho más amplio y se ha aplicado como política legislativa en la Unión Europea en materia de alimentos, salud humana, animal y vegetal.  Según la Comisión Europea, puede invocarse el principio de precaución cuando un fenómeno, un producto o un proceso pueden tener efectos potencialmente peligrosos identificados por una evaluación científica y objetiva, si dicha evaluación no permite determinar el riesgo concreto con suficiente certeza. Lo que obliga, tras una rigurosa evaluación científica, a operar antes de que se produzca el daño, suspendiendo la actividad potencialmente generadora de un riesgo inconcreto. Cuando las medidas de prevención y vigilancia sean insuficientes o inadecuadas y no puedan garantizar el aislamiento o exclusión del riesgo, será el principio de prevención el que fracase y se constituya en fuente de responsabilidad ante una situación de riesgo cierto.

A mi juicio, y es un juicio de anticipación, con todo el riesgo que conlleva, la aplicación de ambos principios va a estar filtrada por una presunción que yo he venido a llamar “in dubio pro salute”, es decir, el valor superior de salud debería ser lo que decante la decisión. Así, las dudas en el alcance y efectividad en la aplicación y decisión del principio de precaución o cautela o la efectividad y alcance de las medidas preventivas deberían resolverse en favor de la protección de la salud como bien superior. El tiempo dirá.