marca Coronavirus

Publicado en Legal Today el 3 de junio de 2020.

José Domingo Monforte y Víctor Ortells.

La eclosión de la pandemia de COVID-19 y su rápida propagación por todo el mundo ha derivado en una situación excepcional e histórica: la totalidad de los países del mundo, en mayor o menor medida, han decidido intervenir y aplicar medidas de seguridad extraordinarias que incluso restringen las libertades más básicas, como la de circulación, a fin de contener la ola de contagios  y evitar la saturación sanitaria. En nuestro país, uno de los más castigados por la enfermedad, las medidas llevadas a cabo han sido contundentes y han afectado a todos los aspectos de la vida, la sociedad y la economía. El confinamiento decretado por el Gobierno con el objetivo de evitar contagios masivos ha significado la paralización de la economía. Una paralización que fue cuasi total durante las dos primeras semanas de abril. En este sentido, la economía se ha contraído o, más bien, congelado por la incapacidad de producir y distribuir eficientemente, la bajada de la demanda y directamente la imposibilidad de abrir los negocios.

Durante este tiempo, las grandes empresas han encontrado en la publicidad y la promoción de su marca un elemento clave para que sus usuarios y clientes no olviden su existencia una vez superada toda esta desagradable situación. Por supuesto, también para seguir promocionándose como mejor alternativa en su mercado. En estos días de aislamiento, las marcas han iniciado a través de la publicidad campañas centradas en valores positivos al alcance, en la humanización de sus actividades y productos, o en la promoción de los valores del colectivo, el de los consumidores como sociedad en crisis. Su estrategia consiste en adaptarse a las exigencias de sus clientes, ahora azotados por la pandemia y constreñidos en unas actitudes muy esencialistas.

Así pues, la marca ha devenido un pilar fundamental sobre el que los negocios han depositado sus esperanzas para en un futuro seguir adelante y así recuperar o al menos mantener la totalidad de su target de usuarios. En definitiva, se ha producido un reajuste temporal entre la oferta y la demanda, que la imagen de marca y la publicidad pretenden revertir cuando esta situación mejore.

En este contexto, la enfermedad en sí misma ha desarrollado una fuerte identidad, debido a su capacidad de influencia en nuestras vidas. Una identidad, buena o mala, pero reconocible. Debido a eso, algunos han visto desde una perspectiva comercial el posible potencial de su registro como marca. Podemos decir que el COVID-19 se ha erigido como un concepto potente de gran impacto social que, entre otras cosas, o bien por su transcendencia en nuestras vidas o bien por el simbolismo que podrá tener su superación, ha llamado la atención de algunas personas que han decidido intentar registrar su marca e iniciar un negocio de ello. Podemos encontrar iniciativas de todo tipo, desde el registro de las más explícitas como “Coronavirus” o COVID-19, a otras variantes. Los productos que se pretenden comercializar bajo esta marca son de todo tipo, desde bebidas alcohólicas hasta juguetes, incluyendo productos médicos.

En marzo, un empresario español ya solicitó en la Oficina Española de Patentes y Marcas la inscripción de la marca COVID-19. La EUIPO también se encuentra analizando la viabilidad de patentes similares, a nivel europeo. Siguiendo este caso, han sido ya numerosos los que han intentado proceder a algo similar, y es que el registro de marcas con este nombre podría plantear algunas cuestiones legalmente interesantes dentro del marco legal comunitario y español. Entre ellas y la que desde mi punto de vista tendría más relevancia es que dicho registro con un carácter exclusivo podría suponer que, tras el desarrollo de la vacuna o cualquier medicamento destinado a tratar el virus, no pudiere comercializarse en referencia a dicho nombre, por tener ya un carácter registrado.

La cuestión que abordamos aquí es la de si será posible registrar o no la marca COVID-19 y, en su caso,  en qué condiciones podría hacerse. Como tales intentos de patente son relativamente recientes y no han sido demasiado numerosos, la autoridad competente aún no ha emitido ninguna resolución al respecto puesto que se trata de un proceso que suele prolongarse por un mínimo de un mes. Además, debido al estado de alarma, la oficina ha suspendido algunos trámites y realiza telemáticamente otros, lo que ha ralentizado su actividad. De todas formas, parece claro que dichas peticiones vayan a ser denegadas.

Esta línea es la que se vislumbra más ajustada tanto a la normativa comunitaria, la Directiva (UE) 2015/2436 y el Reglamento (UE) 2017/1001, como a la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. En su Art. 5.1(f) la Ley de Marcas establece la prohibición absoluta de registro de aquellas marcas contrarias a la ley, a las buenas costumbres o incluso al orden público. El RMUE recoge lo mismo en su Art. 7.1.f). En definitiva se prohíbe aquello que potencialmente tenga un impacto negativo socialmente y, de una forma u otra, contradiga el ordenamiento legal y sus principios. En un inicio, cabría pues incluir bajo la cobertura de este precepto el caso que se refiere al letal virus. La idea sobre la que planea la denegación es la de su consideración como ofensiva, al tener como objetivo lucrarse con la denominación de una enfermedad que ya ha causado miles y miles de  muertes en nuestro país y una catástrofe económica.

Si bien es verdad que estamos trazando una clara expectativa respecto de la futura resolución de la entidad, o en otras palabras, que esperamos su denegación, es posible que la OEPM nos sorprenda y la acepte después de un análisis más flexible de la normativa. No obstante, parece improbable ya que existen precedentes controvertidos que han asentado el planteamiento que aquí exponemos. Entre otras motivaciones para la denegación de un registro de marca por quebrantamiento del orden público, han sido alegados el racismo, la apología criminal o incluso su mera apariencia soez o vulgar, caso del licor cántabro “Hijoputa”, resuelto por el Tribunal General de la UE en el Asunto T‑417/10 del 9 de marzo de 2012. Curiosamente, también podríamos recoger ejemplos de denegaciones con un trasfondo de convivencia constitucional, como es el caso del Vi solidari Allibera’m o la marca 23-F.

Uno de los casos más relevantes en los cuales se ha denegado el registro de marca por ser contraria a la moral y el orden público, es el caso de La Mafia se sienta a la mesa. En la Sentencia del Tribunal General, de 15 de marzo de 2018, Asunto T-1/17, la EUIPO denegó el registro de esta marca cuya nulidad había sido solicitada por la República italiana que consideraba esta referencia como una apología a la criminalidad así como un ataque a la convivencia cívica italiana, puesto que el problema de las mafias sigue siendo hasta hoy en día un asunto latente y espinoso en el seno de la sociedad italiana, donde se emplea la violencia y la intimidación. Se concluyó que dicha referencia era contraria a los valores europeos de armonía y podría consistir en una banalización del metodus mafioso.

En este sentido, el futuro del registro de esta marca no solo depende del primer pronunciamiento de la oficina de patentes al respecto. Como hemos visto en el asunto relativo a La Mafia se sienta a la mesa, es posible que aquellas personas ofendidas por la identidad de una marca puedan alegar sus motivos, como ese caso el Estado italiano. Así lo dispone el Art. 19 de la Ley de Marcas en nuestro país y el Art. 45 y ss. del RMUE. Pues, aunque la Oficina española aceptase inicialmente el registro de la marca, cabría la posibilidad de oponerse a ello como particular perjudicado. La oposición debería presentarse en un periodo de dos meses desde la publicación de la solicitud de registro. Y podrían ser múltiples colectivos los que plantearan una justa oposición en la medida que Coronavirus se asocia a calamidad, daño, enfermedad, como por el contexto de tensión social y por lo letal que ha resultado para las  personas más vulnerables al virus.

Sin embargo, este no ha sido el único caso de este tipo. Han existido otros procedimientos menos relevantes pero con similares características de desajuste al orden público, como el intento de registro de la marca PAKI resuelto en la Sentencia del Tribunal General, de 5 de octubre de 2011, PAKI Logistics/OAMI (PAKI), T‑526/09 o Sudaca. La marca Top Manta tampoco pudo registrarse tras denegársele el derecho por considerar que intentaba legitimar una actividad al margen de la ley, basada en la falsificación y la piratería. La Asociación para la Defensa de la Marca (ANDEMA) presentó una acción de oposición.

 En definitiva, tanto en el marco legal comunitario como en el nuestro de carácter estatal, el precepto relativo a  las prohibiciones absolutas de registro de marca que impliquen ser contrarias al orden público, resulta un paraguas más o menos ambiguo pero delimitado por la jurisprudencia. La cobertura que ofrece, especialmente a los agraviados que pudieren estar molestos tras el registro de las marcas referentes al COVID-19 y las acciones que pueden emprender para evitarlo, dota de cierta flexibilidad al ente encargado de analizar el caso, pero también de garantías suficientes al interesado para no caer bajo la arbitrariedad de aquel.

El análisis casuístico será, por tanto, no solo relevante, sino esencial, puesto que la jurisprudencia se ha formulado como un fundamento primario en estos asuntos y las analogías son constantes. A cada asunto deberán valorársele los elementos que componen la marca en sus diferentes vertientes (imagen, nomenclatura, signos, etc.) y su relación entre ellos, cuyo resultado es la proyección de la marca y sus valores. Sobre esta imagen global y aquello que desprende, teniendo en cuenta tanto las prohibiciones relativas como absolutas, llegaremos posiblemente a las mismas conclusiones a las que la Oficina Española de Marcas y Patentes o la EUIPO podrían llegar, con un análisis lógico. Debemos recordar que la denegación de un registro no excluye del uso al elemento en cuestión, sino que simplemente deniega la protección al mismo como patente. Por tanto, aunque las autoridades competentes no acepten las referencias al Coronavirus como objeto de registro, nada puede impedir que otras marcas o esas mismas utilicen de elementos relacionados con la enfermedad en su imagen de producto. Otra cosa será lo acertado o no de la decisión comercial por el riesgo de aversión y rechazo que socialmente pueda provocar.