Publicado en Economist & Jurist el 27 de diciembre de 2021.
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Supuesto de hecho
Don Francisco González, de 60 años, mantiene una carrera profesional inmaculada desde el año 1987, adquiriendo una amplia experiencia en la dirección de empresas, ocupando diferentes responsabilidades laborales en grandes compañías del sector de las bebidas. Como consecuencia de su posición y experiencia, es contratado como director comercial, realizando funciones de administración y gestión, por la sociedad Nueces y Pipas S.L. cuyo domicilio se encuentra en Oviedo.
El proceso de contratación del actor se realizó a través de Doña Anabel Montes, directora general de la compañía. En las negociaciones para la firma del contrato, que tiene lugar en Oviedo, se pacta con el Sr. González un salario de 130.000 €, 140.000 € y 150.000 € euros brutos anuales para los ejercicios 2020, 2021 y 2022, y un variable de hasta 52.000 € brutos anuales que se calculará en función de los parámetros de rendimiento individuales/colectivos que determine anualmente la empresa. Además, un salario en especie de vehículo de empresa MERCEDES-BENZ, Clase GLC de coste sin IVA mensual 515 € y coste anual 6.180 € y seguro médico de coste sin IVA mensual 563,98 € y anual 6.767,76 €. En cuanto al variable, no se marcaban los parámetros u objetivos a alcanzar. Únicamente, se referenciaba su cálculo en función de los parámetros de rendimiento individuales/colectivos que determine anualmente la empresa, sin que nunca llegaran a determinarse.
Prometiéndole al trabajador, como argumento de captación final, el derecho a ostentar “phantom shares” o acciones fantasmas de la compañía, es decir, un derecho económico a la venta de la sociedad. Otorgándole un 0,2 % anual en caso de venta de la sociedad, convenciéndole el Sr. González de que, en el plazo de 5 años, iba a tener en Stock Options la cantidad de alrededor de 3.000.000 €.
Tras la firma del contrato, el 16 de marzo de 2020, Don Francisco comienza su actividad como directivo de forma normal, habitualmente en la ciudad de Madrid. En cambio, el alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) no lo es hasta el 25 de marzo de 2020.
Una vez en la relación laboral, el rendimiento del Sr. Gonzalez es excelente, siendo felicitado en varias ocasiones por la dirección empresarial. Concretamente, el 5 de enero, tras haber finalizado el año comercial, el presidente de la compañía felicita documentalmente al trabajador por la suma de nuevos distribuidores. Y es que el Sr. Gonzalez consiguió doblar la red de distribución y fidelizó y captó a tres clientes que suponen el 40% de la facturación.
La Sra. Montes, superior jerárquica de Don Francisco y socia de la sociedad, es imputada por un delito de corrupción en los negocios, lo cual generó un ambiente de preocupación e incertidumbre entre los socios, lo que trajo como causa la exclusión como socia de la sociedad.
La Sra. Montes tenía una estrecha relación con Don Francisco, siendo una de las personas de su máxima confianza. Tras ser excluida la misma, se produjo el despido del Sr. González el 4 de febrero de 2021.
En la carta de despido se expresa que “queda extinguida la relación laboral por disminución del rendimiento normal del trabajo. En este sentido, se ha advertido un evidente deterioro en el desempeño de las funciones de forma continuada y voluntaria, afectado gravemente a los resultados productivos esperados, poniendo en riesgo el desarrollo de la sociedad y de sus trabajadores”.
Además, también alegan transgresión de la buena fe, así como abuso de confianza, que ha puesto en riesgo el interés general de la empresa y que perjudica a sus compañeros de trabajo, acusándolo de actos totalmente denigrantes, tales como realizar operaciones de riesgo sin criterio o poner en duda o criticar a la empresa ante los clientes. Conductas que, en todo caso, solo podían ser reclamadas en el proceder de la Sra. Montes, del que era totalmente ajeno.
Por ello, se procede a un despido disciplinario basado en un incumplimiento grave y culpable.
En fecha 5 de febrero de 2021, es decir, al día siguiente del despido, el director financiero de la mercantil le remite un correo electrónico al trabajador en el que le reconoce la improcedencia del despido y le ofrece la cantidad, según él, máxima, a fin de que renuncie al resto de acciones que le podían corresponder.
- NULIDAD DEL DESPIDO
La sociedad Nueces y Pipas S.L. toma la decisión de despedir de forma disciplinaria a Don Francisco González alegando un incumplimiento grave y culpable del trabajador, en base al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, si bien queda limitada la libertad de despedir en caso de incurrir en irregularidad y vulneración de los derechos fundamentales del trabajador como se estipula en el apartado 5 del citado artículo, que establece lo siguiente:
“Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.
La carta de despido que recibe el Sr. Gonzalez aduce a “un evidente deterioro en el desempeño de las funciones de forma continuada y voluntaria, afectado gravemente a los resultados productivos esperados, poniendo en riesgo el desarrollo de la sociedad y de sus trabajadores”, alegando que su actitud y pasividad ha puesto en riesgo los intereses de la empresa realizando operaciones de riesgo sin criterio o poniendo en duda a la empresa ante los clientes; expresiones y manifestaciones totalmente vagas y genéricas que dañan y atacan de forma directa el derecho al honor del trabajador, su dignidad y su buen nombre.
La libertad de expresión de la sociedad al despedir choca y queda limitada directamente por el derecho al honor del trabajador, recogido en la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: “tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en dicho ámbito de protección, la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”.
Y lo cierto es que las expresiones vertidas en la carta de despido, lejos de estar debidamente acreditadas para fundamentar la procedencia del despido disciplinario que pretendían llevar a cabo, vulneran el honor, la imagen y dignidad del Sr. Gonzalez, más concretamente en el ámbito laboral, en el que siempre ha mantenido una trayectoria impecable.
La información que se integra en la carta de despido no queda probada ni acreditada, faltando entonces a la verdad, siendo además innecesarias las vejaciones vertidas en la carta de despido para la finalidad disciplinaria que se pretende y basada en un descenso voluntario de la productividad, no siendo necesario incluir expresiones vulneradoras para justificar el despido.
Los hechos de la carta de despido deben ser debidamente probados y veraces para fundamentar el desistimiento empresarial por razones disciplinarias y, como expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Social), sec. 1ª, S 29-06-2018, nº 2822/2018, rec. 832/2018 «la plasmación en la carta de despido de imputaciones probadamente falsas o gratuitamente injuriosas referidas al trabajador despedido y que no resulten necesarias para fundamentar el desistimiento empresarial por razones disciplinarias es totalmente ajena a la finalidad y naturaleza del referido documento« ( STSJ Canarias, Las Palmas 23 de abril 2010 )
En consecuencia, la carta de despido recibida por el Sr. Gonzalez no cumple con la finalidad propia de la carta de despido, no solo por incluir hechos vagos y genéricos sino porque los mismos son eminentemente vejatorios e injuriosos, atentando contra la imagen y el honor del trabajador y, sobre todo, porque no son necesarias para dotar de una estructura formal y material a la misiva extintiva.
Continúa la sentencia del TSJ de Galicia:
“La protección del artículo 18 párrafo 1º de la Constitución Española solo alcanza «…a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad» (STC 107/1988) (EDJ 1988/423). De tal manera que el ataque al honor tutelado por el artículo 18 de la Constitución Española requiere la intencionalidad de atentar contra la buena reputación de una persona, descrédito que necesariamente proviene del conocimiento o difusión de las expresiones o información relativa a la persona en este caso del trabajador hacia terceros o más allá de las fronteras de la relación privada ( sentencia 180/1999 )”.
Se aprecia, por tanto, lesión del derecho al honor y a la imagen del Sr. González, a través de un proceder empresarial impropio y extralimitado en relación con el aspecto formal que le impone el mencionado artículo 55 del ET, apartado 5, procediendo, a nuestro juicio, en consecuencia, la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales con el efecto de readmisión inmediata del trabajador.
Subsidiariamente, podría solicitarse la improcedencia del despido en base a los siguientes motivos:
- Incumplimiento del art. 55.1 del ET.- Defectos formales.
Como ya se ha expuesto, el único argumento de imputabilidad que contiene la carta de despido es el deterioro voluntario en sus funciones, poniendo en riesgo a la sociedad.
De este modo, es obvio que la carta adolece de todos los defectos posibles en cuanto a los hechos imputados y la tipificación de los mismos ya que, analizándola de forma pormenorizada, en relación con la causa establecida en el artículo 54.2 apartado e) del Estatuto de los trabajadores, la empresa motiva su cese amparándose en: “La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal” con el consiguiente perjuicio ocasionado a los resultados productivos esperados. Por tanto, la justificación es, a todas luces, insuficiente puesto que para determinar si existe o no disminución del rendimiento debe contarse con un término comparativo de referencia que opere dentro de condiciones homogéneas y que, asimismo, concurran las notas de voluntariedad y continuidad, no produciéndose el mismo cuando se dan circunstancias ajenas al trabajador o extraordinarias (STSJ Galicia (Social), sec. 1ª, 10-10-2013, nº 4524/2013, rec. 2399/2013; STSJ Andalucía (Granada) (Social), sec. 1ª, 05-03-2020, nº 589/2020, rec. 1864/2019; STSJ Andalucía (Málaga) (Social), sec. 1ª, 09-09-2020, nº 1380/2020, rec. 674/2020).
Además, la carta tampoco contiene una cuantificación del rendimiento que sirva de parámetro para determinar la disminución de su rendimiento laboral. Tampoco se le incluyó en el contrato de trabajo una cláusula de rendimiento exigible, por lo que difícilmente se puede amparar en una disminución del mismo.
Basta con observar lo genérico de la misma al utilizar expresiones como “deterioro en el desempeño de tus funciones de forma continuada y voluntaria”, sin concretar ni las funciones, ni el espacio temporal, ni incluso el grado de tal deterioro, traduciéndose en la merma de resultados productivos esperados, sin aportar un solo dato de los mismos.
En este sentido, la Sentencia del TSJ de Canarias (Las Palmas) (Social), sec. 1ª, 08-04-2016, nº 322/2016, rec. 139/2016 establece:
“La sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997, reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores «ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988, a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa»; finalidad que no se cumple «cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir (…) Pues bien, en el caso de autos, la carta de despido evidencia graves defectos de forma, que se aprecien nítidamente, pues en la misma no se contiene ningún elemento objetivo o fáctico que permita poder hacer una valoración real de la imputada disminución voluntaria del rendimiento del trabajador. Esta ausencia de especificidad que ya ha sido apreciada por el juzgador de instancia, incumple de forma cristalina los requisitos mínimos exigidos en el art. 55.1º del ET, debiendo por ello ser calificado el despido de improcedente, tal y como acertadamente apreció el juez «ad quo».
O la Sentencia del TSJ de Asturias (Social), sec. 1ª, 21-07-2020, nº 1257/2020, rec. 582/2020 que aduce a que no “puede limitarse a imputaciones genéricas e indeterminadas”.
También se le imputa que ha puesto en riesgo el interés general de la empresa, poniendo en evidencia el prestigio de ésta ante clientes. Expresiones que -como ya hemos analizado- además de falsas, dañan la reputación, la profesionalidad y su honor, y que tendrán su propio tratamiento indemnizatorio adicional. Pero que, en lo que en este apartado interesa, son expresiones vacías de contenido y justificación en la propia misiva y que, por supuesto, generan la IMPROCEDENCIA del cese.
En cuanto al incumplimiento de los art. 54.2 letras C) y D) del ET y consecuencia directa de lo manifestado anteriormente, el trabajador ni ha incurrido en un descenso de su rendimiento, ni por supuesto en una transgresión de la buena fe contractual. Al contrario, ha prestado sus servicios con las notas de eficacia, eficiencia y responsabilidad.
Así se demuestra con el hecho de que 30 días antes del despido por eventual bajo rendimiento el presidente de la compañía felicitara documentalmente al trabajador por la suma de nuevos distribuidores.
- De la reclamación de cantidad.
El Sr. González podrá interponer de forma adicional y acumulada a la acción de despido por vulneración de derechos fundamentales una acción de reclamación de cantidad, en atención al artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su apartado 3: “El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley”.
Así, se reclamará la cantidad derivada de una retribución salarial variable del año 2020 que se ha devengado y no se ha abonado y, por lo tanto, forma parte del módulo salarial, por lo que ha de enjuiciarse todo en el mismo proceso. Y, por otro lado, las vacaciones generadas y no disfrutadas y que se habrían abonado en relación con el salario fijo y no el variable.
El TS ha entendido en su Sentencia de 14 de junio de 2018 (R. 414/2017) que la base utilizada para calcular una indemnización por despido improcedente debe incluir el incentivo («bonus») devengado por cumplimiento de objetivos durante el año anterior y percibido dentro del mismo ejercicio en el que la empresa realiza el despido. Y, es por ello, que debe enjuiciarse en el mismo proceso.
En el contrato se establecía que el bonus se calculará en función de los parámetros de rendimiento individuales/colectivos que determine anualmente la empresa, es decir, la propia empresa se compromete a establecer y fijar los parámetros objetivables en el contrato individual; sin embargo, nunca los estableció, lo que genera el derecho del trabajador a percibir el 100% de los mismos. Este criterio tiene su base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 – rec.8/2014, ya que, en ningún momento, por parte de sus respectivos superiores jerárquicos, se fijaron los objetivos que marca la cláusula contractual, motivo por el cual, procede su devengo completo.
Continúa fijando la doctrina en la que basamos la presente reclamación que: «Si la consecución de los objetivos a los que se subordina la percepción del complemento salarial de referencia no se llega a alcanzar por obra de la parte que debe satisfacerlos, obviamente, ello no habrá de impedir su devengo, en tanto en cuanto se acredite la dedicación y esfuerzo del trabajador en orden a la consecución de aquéllos» (STS de 19 julio 1990 (R. 222/1990 ). Es decir, si el trabajador ha prestado sus servicios con las notas de dedicación, esfuerzo y mejora de lo fijado, también tiene derecho al devengo del 100% del bonus. Y es que el actor, que fue contratado como Director Comercial, su cometido lo desarrolló con éxito, consiguió doblar la red de distribución y fidelizó y captó a tres clientes que suponen el 40% de la facturación.
Por ello, a colación de lo anterior, le corresponde al trabajador:
- Bonus íntegro año 2020: 52.000 €, que supone el 40% de 130.000 €, y éste no se genera parcialmente ya que la contratación lo fue desde el 16 de marzo de 2020 y no se pactó que el bonus era parcial en relación al tiempo de prestación de los servicios.
- Bonus parcial año 2021: 5.230,76 €, que suponen el 40% de 140.000 €, por los días de prestación de los servicios por voluntad exclusiva de la compañía, esto es, 34 días (desde el 1 de enero de 2021 hasta el 04 de febrero de 2021), y ello es así porque se tiene derecho a la parte proporcional de los objetivos conseguidos al finalizar anticipadamente el contrato por voluntad del empresario, para que no suponga un enriquecimiento injusto del trabajador (TS 9-12-10; TSJ Madrid 24-9-10; TSJ Murcia 8-10-07).
Diferenciación en uno y otro supuesto que es clara. Al iniciarse la relación laboral comenzado el año en curso y no fijar el devengo proporcionalmente, por ambos conceptos, al trabajador se le adeuda la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (57.230,76 €).
En la misma línea con lo expuesto anteriormente, durante el disfrute de las vacaciones se debe abonar al trabajador la misma retribución que percibiría en una mensualidad habitual de trabajo, de conformidad con el Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que, en su artículo 7.1, alude a la remuneración media o normal interpretada conforme al Derecho de la Unión Europea e interpretada, por lo tanto, en la STS 496/2016 como en la 497/2016. En definitiva, corresponde una retribución salarial de la misma cuantía, al menos, que la percibida por el trabajador en su jornada ordinaria de trabajo.
Ello supone que si la retribución del año 2020 ascendía al importe de 194.947,76 € y la del 2021 a la cantidad de 208.947,76 €, el día laboral (fijemos como media mensual de 23 días laborales, como se fija en el contrato de trabajo), asciende para el año 2020 a la cantidad de 706, 33 € y para el 2021 a la cantidad de 757,05 €, y no habiendo disfrutado el trabajador ni un solo día de vacaciones ni durante el año 2020 ni durante el año 2021, le corresponden los siguientes importes:
– Si desde el 01 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 le corresponden 23 días laborales de vacaciones, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, ha generado un total de 18,27 días laborales de vacaciones y que se corresponden con un importe de 12.907,45 €.
– Si desde el 1 de enero de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2021 le corresponden 23 días laborales de vacaciones, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, ha generado un total de 2,14 días laborales de vacaciones, que se corresponden con un importe de 1.626,40 €.
- Indemnización adicional.
Comoquiera que la conducta empresarial examinada ha vulnerado derechos fundamentales del Sr. Gonzalez, en estricta conexión con el Art. 183 de la LRJS, debe imponerse una indemnización por los derechos fundamentales vulnerados. Indemnización de difícil cuantificación y según la cual, con la parametrización que fija nuestro más alto Tribunal en las Sentencias de 15-2-12 y de 8-7-14 (que utiliza a la LISOS como criterio objetivo y razonable), la conducta de la compañía debe situarse en el incumpliendo previsto en el Art. 8.11 de la LISOS: “actos del empresario contrarios a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores”. Tratándose de una conducta muy grave, con ánimo proporcional y con la evidente poca antigüedad que ostenta el trabajador en la empresa, acudimos a una indemnización equivalente a la indemnización por despido improcedente, que se cuantifica en relación con los parámetros del hecho primero en el importe de 16.985,40 €.
Indemnización adicional que formalmente tiene su sede en la vulneración del Art. 18 de la CE y que materialmente trata de reparar el daño reputacional del trabajador, tras ser utilizado por la compañía y despedido sin el respeto que merece un profesional de intachable trayectoria, incluyendo en la carta de despido una serie de conductas que transgreden de facto la honorabilidad del Sr. González, y que le han causado daño emocional, al encontrarse en esta situación.
COMPETENCIA:
Pese a que el domicilio social de la empresa se encuentra en Oviedo, estaba sobradamente acreditado que el actor realizaba su trabajo desde Madrid y, como es competente el Juzgado de lo Social del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado, a elección del demandante, en base a los artículos 6 y 10 de la Ley de Jurisdicción Social, aplicamos lo dispuesto en la sentencia del TSJ Cataluña (Social), sec. 1ª, S 30-07-2020, nº 3700/2020, rec. 5077/2019, que a tal fin dice que: “Desde luego, no se discute que el domicilio de la federación demandada radica en Madrid. Sin embargo, la sentencia declara probado que el demandante realizaba su trabajo desde su domicilio, no ubicado en Madrid (véase hecho probado decimocuarto). Por tanto, el «lugar de prestación de los servicios» al que se refiere el artículo 10.1.I LRJS (EDL 2011/222121), definido por la sentencia de esta Sala de 11.6.2018 (recurso 2037/2018) como el «espacio físico donde éstos se prestan», no radicaba en la ciudad de Madrid, de donde se sigue que los Juzgados de lo Social de dicha circunscripción no eran los únicos competentes para conocer de la demanda de autos. Y ello comporta la desestimación de la alegación de incompetencia territorial”.
Por esto, el juzgado competente será el de Madrid por ser el domicilio del Sr. González el lugar en el que presta sus servicios.
CONCLUSIÓN:
El Sr. González podrá interponer una demanda de despido por vulneración de derechos fundamentales, alegando la nulidad del mismo en base al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, adicionado a una reclamación de las cantidades derivadas de la retribución salarial variable del año 2020 que se ha devengado, así como una indemnización adicional ante el daño causado por la vulneración de sus derechos fundamentales.
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