Jose incapacidad permanente profesión habitual segunda actividad

Publicado en Diario La Ley el 9 de diciembre de 2021.

José Domingo Monforte. Socio-director de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Una de las cuestiones que ha generado cierta polémica en materia social prestacional ha sido,  concretamente, si para la calificación de incapacidad del trabajador se debe tener en cuenta las tareas de la profesión habitual del trabajador o las que efectivamente desarrollaba en el momento del hecho. Siendo que se singulariza la problemática en la  llamada «segunda actividad».

Existen determinadas profesiones (Cuerpo de Bomberos; Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; Policía Municipal…) que para su óptimo desempeño requieren de singulares condiciones psico-físicas que -inevitablemente- con la edad van minorando. Por tal circunstancia, las reglamentaciones respectivas de estos cuerpos, tanto a nivel nacional como autonómico y municipal, disponen el establecimiento de una especial situación: la «segunda actividad». Ésta contempla precisamente la limitación de las funciones a realizar por los profesionales afectados, excluyendo las que requieren de mayores exigencias y manteniendo aquellas que sean compatibles con su estado psico-físico (particularmente, las de tipo auxiliar, de apoyo o burocráticas).

Se trata del llamado pase a la «segunda actividad», que comporta el desenvolvimiento de aquellas tareas, igualmente necesarias para la viabilidad de los servicios, pero con una carga de exigencias físicas y psíquicas ostensiblemente menor, y que se produce tanto por cumplimiento de determinada edad, cuanto por petición propia concurriendo determinadas causas (singularmente, con determinados años de servicio), como por apreciarse oficialmente insuficiencia de aptitudes psicofísicas; especial estado que comporta el mantenimiento de la situación activa y que igualmente acarrea el devengo básico de la misma retribución, excepto -como es lógico- de los complementos inherentes al puesto desempeñado. [Vid STS 23 de septiembre de 2020].

El primer obstáculo para lograr la conclusión jurisprudencialmente ya resuelta sería la determinación de la «profesión habitual”. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 26 de abril de 2017 nos dice que habrá de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de «habitual». Y, como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso (art. 194.2 Ley General de la Seguridad Social). Nuestro Tribunal Supremo, más que cerrar y precisar la «definición legal», ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido sentido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el «grupo profesional» [ STS 28/02/05]; pero que tampoco lo es con el «puesto de trabajo» o «categoría profesional» [ SSTS 27/04/05; 25/03/09 y 26/10/16].

En materia de segunda actividad tienen -como ya se ha anticipado- por reclamantes a miembros del Cuerpo de Bomberos [SSST 22/05/12 ; 02/07/12 – 04/07/12 -; 10/07/12 – 24/07/12 3240/11-; 02/11/12 – 04/12/12 y 16/12/10 -] quienes habían obtenido reconocimiento de IPT en vía administrativa y a los que se pretende revisar el grado reconocido por supuesta mejoría, en razón a haber pasado a la segunda actividad. La Sala casacional ha resuelto la cuestión bajo el siguiente rigor argumental: básicamente, tanto la referida doctrina acerca de la valoración de todas las actividades que integran la función y no solo las inherentes a la segunda actividad, en cuanto que la calificación de las incapacidades es independiente de las vicisitudes en el empleo, como -finalmente- que el ámbito de la profesión que hay que tener en cuenta para establecer la valoración de la IP no puede ser la segunda actividad sino la actividad normal que se realizaba con anterioridad al reconocimiento inicial de la incapacidad. Además de que -como es lógico- sólo cabe revisar la IP por mejoría si media variación en la patología determinante del reconocimiento inicial de aquélla.

La STS de 25 de marzo de 2009, recurso 3402/2007, nos aporta luz y solución a la respuesta cuando examina  al establecer que en la incidencia de las lesiones en la reducción de la capacidad de trabajo ha de tenerse en cuenta las tareas de la profesión habitual -policía local-o únicamente las que corresponden a la «segunda actividad, de carácter predominantemente administrativo, concluyendo que se ha de tomar en consideración la totalidad de las tareas de la profesión habitual, declarando que: “El sistema de calificación que continúa vigente, de conformidad con la disposición transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137 de la misma Ley, tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión del número 3 de ese artículo a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba (sentencia de 12 de febrero de 2003), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional (sentencia de 28 de febrero de 2005), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. […]. No se contempla en estas normas ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo”.

Cierra el debate con cita en la anterior la STS de 11 de marzo de 2020, al resolver el problema relativo al ámbito funcional que ha de tenerse en cuenta para establecer la incidencia de las lesiones en la reducción de la capacidad de trabajo. Y así se declara que: “la sentencia recurrida ha considerado que la valoración de la proyección funcional de las lesiones puede operar también considerando el ámbito de funciones que corresponde a la segunda actividad, en la medida en que ésta se integra en la profesión de policía local y presenta «menores requerimientos». Está aquí operando un criterio que se opone al artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social, tal como ha sido interpretado en supuestos semejantes al presente por las sentencias ya citadas de 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008. En estas sentencias se establece que hay que tener en cuenta, a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, todas las funciones que integran objetivamente la «profesión» y que, en el caso de los policías locales, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, además de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la «profesión habitual”. En la medida en que la sentencia recurrida no ha aplicado este criterio y ha valorado las lesiones de la actora considerando, de manera exclusiva o, al menos, fundamental su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad ha de estimarse el recurso en este punto para casar dicha sentencia. Y en este sentido, resulta concluyente que para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo se soportan como consecuencia de secuelas residuales que restan derivadas de accidente de trabajo,  hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente”.

En consecuencia, conforme al estado jurisprudencial, puede concluirse con cierta certeza que la valoración de la proyección funcional de las lesiones no debe limitarse al ámbito de funciones que corresponde a la segunda actividad, que en el caso de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad presentan menores requerimientos. Contrariamente, deben tenerse en consideración a efectos de calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente el conjunto de funciones de  la “profesión” más allá de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la «profesión habitual».