Jose Domingo Monforte y Ángel Muñoz Paz. Diario La Ley (Febrero)
Aceptada la apelación como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora, indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( víd. por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre, 196/1998, de 13 de octubre y 120/1999, de 28 de junio).
El alcance del recurso de apelación en los supuestos de sentencias absolutorias, se sometió a aparente reajuste procesal con la ya conocida sentencia nº 167/2002 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del mismo, con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988, artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE, sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.
Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.
A lo que añade dicho Tribunal como garante de la Constitución, nuevas exigencias procesales cuando se tenga que estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación, en definitiva concluye, no puede resolverse ni llamarse proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible. En tales casos se exige nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas para respetar los principios de inmediación, contradicción y publicidad ( STC 17/2004 de 26 de marzo).
Sintetiza mejor que nosotros podamos hacerlo dicho criterios y operativas procesales, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel ( víd. SAP Teruel núm. 2/2004, secc. 1ª, de 15 de enero, JUR 200479884)
1º.- Cuando los hechos que han sido declarados probados en la sentencia de instancia estime la Sala de apelación no es preciso su modificación y todo se reduzca a una simple cuestión jurídica o calificación de dichos hechos, acorde con la acusación, y de los que el acusado no niegue ser el autor, la sentencia de instancia absolutoria puede ser revocada sin petición ni práctica de prueba ni celebración de vista.
2º.- Cuando los hechos probados deban ser modificados, para una potencial revocación de la sentencia absolutoria y la prueba fundamental y básica para dicha modificación sea documental, la sentencia de instancia absolutoria, si el acusado tampoco niega la autoría del hecho, también puede ser revocada sin petición ni práctica de prueba ni celebración de vista.
3º.- Cuando los hechos probados deban ser modificados, como en el supuesto que contempla el número anterior, y para ello solo exista prueba de carácter personal – declaración del acusado, testificales, periciales etc. – o al menos deba también esta ser valorada por la Sala de apelación, tal valoración que alcanza tanto a cuestiones de hecho como de Derecho, planteadas en la apelación y el deber de pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de o de los acusados, inicialmente absueltos, deberá hacerse en la segunda instancia tras la vista correspondiente, previa petición y práctica de pruebas y audiencia del acusado que niegue su participación en los hechos o su culpabilidad.
4º.- La petición y proposición de prueba en la segunda instancia, interpretando la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en beneficio del acusado – «pro reo» – solo puede hacerse a instancia de parte. Los principios procesales acusatorio y el de imparcialidad, vedan a los Jueces intervenir de oficio, en esta materia.
Deducción que realiza el tribunal del hecho de que cuando el Alto Tribunal decreta la nulidad de las sentencias recurridas en amparo (víd. STC nº 200/2002 de 28 de octubre), no retrotrae las actuaciones al momento de formalización del recurso para que pueda pedirse la práctica de prueba, sino que lo hacen al momento inmediatamente anterior al en que se dictó sentencia, a fin de que por el tribunal de apelación se emita nueva sentencia con el material probatorio existente excluidas las pruebas personales que exigen inmediación.
Las Audiencias Provinciales no están asumiendo dichas exigencias, y vienen sistemáticamente rechazando la práctica de prueba en segunda instancia fuera de los supuestos expresamente previstos tasados y reservados en el art. 790.3 LECRIM.
Responda por todas, la Audiencia Provincial de Madrid ( SAP Madrid 127/2004 de, secc. 1ª de 1 de abril, ARP 2004506) la inmediación, sólo concurrente en la primera instancia (a salvo de la posible equiparación de una grabación con imagen y sonido del juicio), no puede ser cumplida en la apelación, ni siquiera mediante una hipotética repetición de la práctica de esas pruebas (no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico), como parece aconsejar la sentencia del Tribunal Constitucional 4/2000, pues la nueva práctica de esas pruebas no aseguraría la exacta reproducción de las manifestaciones anteriores -de difícil, por no decir imposible realización-, y más aún cuando todos los declarantes conocerían ya las declaraciones de los demás, lo que inevitablemente condicionaría sus posteriores manifestaciones, privándolas de fiabilidad, y obligaría al Tribunal de apelación, más que a efectuar una revisión de la valoración probatoria realizada en primera instancia, a efectuar una nueva primera valoración de las pruebas, contra la que ya no cabría recurso de apelación alguno. Concluyendo que en la actual regulación del recurso de apelación en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a falta de una grabación íntegra de las sesiones del juicio oral que pudiera visionarse después en apelación, el Tribunal de segunda instancia no puede trocar por otra suya la valoración de pruebas personales que realice el Juez de lo Penal, sino que solamente podrá llegar a variar los hechos declarados probados en la sentencia apelada en función de otras pruebas diferentes (no personales), como documentales, que no estén condicionadas por las pruebas personales.
Se anticipó en el tiempo a este criterio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 10ª de 29 de diciembre de 2003, JUR 200452197, denegó la petición de reproducción de toda la prueba practicada en la instancia que hacía la parte al amparo de la última jurisprudencia constitucional, aduciendo que dicha doctrina constitucional, iniciada con la trascendental STC nº 167/02, sólo era aplicable a los recursos contra sentencias absolutorias en la instancia y en los que se solicitaba su revocación y sustitución, y la Sección por unanimidad, había venido interpretándola en el sentido de que el art. 795 de la LECRIM, que no ha sido modificado, impedía la reproducción de la prueba practicada en la instancia, por no tratarse de uno de los tres supuestos tasados ( prueba que no se pudo proponer en la primera instancia, propuesta e indebidamente denegada y admitida y no practicada por causa no imputable a la parte proponente).
En similares términos, y con idénticos criterios el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 5ª de 13 de octubre de 2006, rechaza las primeras interpretaciones que tras la STC 167/02, pretendieron convertir la apelación en un nuevo y repetitivo juicio oral, y considera que al no haberse declarado inconstitucional el artículo 790.3 LECRIM no cabe practicar pruebas en segunda instancia fuera de los supuestos expresamente previstos en dicho precepto, rechazando explícitamente el sistema de apelación plena que se sigue en Alemania por poseer graves defectos que desnaturalizan el juicio oral.
La primera de las citadas Sentencias de Salas Provinciales- Audiencia Provincial de Madrid- matiza y distingue entre la audiencia del acusado cuando se plantean cuestiones de hecho y de derecho y la valoración de pruebas personales. Así en lo referente a la primera cuestión considera que cabe plantearse incluso de oficio por el tribunal por la vía del art. 791.1 LECRIM, entendiendo cumplida la garantía mediante la celebración de esa audiencia pública con intervención del abogado del acusado y en presencia de éste, quien de ese modo pudo transmitir al Tribunal a través de su defensa técnica cualquier argumento en su favor.
Cierra el círculo para el desentendimiento del criterio constitucional, salvando así la imperativa vinculación jerárquica impuesta a los Órganos Judiciales de la Doctrina Constitucional, ex. Art. 5.1 LOPJ, cuando de interpretación de preceptos y principios constitucionales se trata, calificando los criterios manejados por el constitucional como incidentales o instrumentales a la legalidad ordinaria, carentes de eficacia y autoridad constitucional, “…..sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes “.SAP Madrid núm. 92/2005 ( secc. 23ª) de 2 de febrero, ARP 2005713..
La doctrina también reivindica postura sobre la cuestión, el profesor Gimeno Sendra, opina que ante esta nueva doctrina solo caben dos interpretaciones: 1) Entender que no es factible revocar una sentencia absolutoria de primera instancia sin practicar de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción ( con todos los inconvenientes que ello supone, sin garantías de que las pruebas reproducidas en segunda instancia sean más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde los hechos); 2) O bien como segunda opción entender que no cabe revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en las que la práctica de la prueba dependa en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose el derecho a los recursos.
Intermedia la posición con la exigencia de la grabación de imágenes y con ellas situarse y visionar el escenario del juicio oral controlando por este medio lo sucedido. sin necesidad de reproducir su práctica tal y como postula la SAP Madrid, secc. 15ª, de 30-12-2002, JUR 2003113858.
El criterio de las audiencias en relación a los límites de revisión del material probatorio, debe a nuestro juicio completarse con la tesis construida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el ámbito del recurso de casación en orden a la revisión del material fáctico.
La STS núm. 2047/2002, de 10 de diciembre, RJ 2003473, mantiene que en el panorama procesal actual, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación. De forma que por aplicación de este principio, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, toda vez que la apreciación en conciencia ex artículo 741 LECRIM no equivale a una apreciación omnímoda y arbitraria, sino ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, ya que el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución Española), constituye un límite a la libre valoración probatoria reconocida en dicho precepto. Y el proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.
Desde esta perspectiva, la STC 167/02 no aporta nada nuevo, según Conde-Pumpido Tourón, ya que la imposibilidad de revisar pruebas basadas exclusivamente en la inmediación era doctrina existente antes de dicha sentencia. Con esta limitación el tribunal de apelación, sigue afirmando dicho autor, puede revisar el resto del material probatorio producido en primera instancia: las pruebas reales, ya que su valoración no se asienta exclusivamente sobre el principio de inmediación, y respecto de las personales, puede revisar la estructura racional del discurso valorativo, también los juicios de inferencia de la prueba indiciaria, pudiendo versar en ambos casos sobre las pruebas personales ( declaraciones de testigos y del propio acusado). Lo que no puede revisarse es lo que depende de la inmediación, verbigracia, la credibilidad de los testigos.
Finalmente el Tribunal Constitucional reconsidera su inicial y novedosa, exigente y garante posición , y así en las SSTC 272/2005 de 5 de octubre y 338/2005 de 20 de Diciembre, cierra la discusión que el mismo inicio: “ …en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la Sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial a quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis”
Las Audiencias Provinciales ahora sí, siguen ya al Tribunal Constitucional, aplicando la antecedente doctrina constitucional SAP Palma de Mallorca núm. 232/06 de 6 de noviembre.
Las consecuencias prácticas de esta doctrina son que ante la absolución del acusado tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular o pública, en su caso, reducen la posibilidad de atacar la sentencia, a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o cuando la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental, en prueba pericial unánime, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo.
Al no poderse revisar el principio de inmediación, no puede imponerse de nuevo la practica de la prueba en la segunda instancia.
Seguimos procesalmente igual, sin segundas o nuevas oportunidades de práctica de prueba en segunda instancia, que sólo y exclusivamente procede ante los tres supuestos reservados y tasados en el hasta hoy, vigente art.. 795 LCRIM.
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