Jose Domingo Monforte. Aranzadi (Octubre)
La elección del domicilio o lugar de residencia es un derecho fundamental con respaldo constitucional (Art. 19 CE) Las limitaciones a este indiscutible derecho las encontramos cuando el cambio geográfico domiciliario se extiende a los hijos cuya custodia tiene concedida el progenitor que pretende mudarse.
De no existir acuerdo entre quienes ostentan compartidamente la potestas del menor o menores, habrá que estar al real y predominante interés de éste como determinante de la alternativa circunstancial que justifica la modificación subjetiva de la guardia y custodia del menor/s
Las alternativas laborales cada vez más amplias favorecidas por la superación de las barreras geográficas-unidad comunitaria europea-, y las amplias posibilidades de intercomunicación como efecto de la mayor disponibilidad, que ofrecen los avances y abaratamiento de los medios aéreos de transporte, hacen que cada vez con mayor frecuencia se planteen alternativas por motivos laborales, sociales sentimentales o de cualquier otra índole , que precisen de cambios de residencia y la obstaculización en las relaciones paterno-filiales que dicha decisión puede representar para el cónyuge no custodio ante la dificultad de regular un derecho de visitas transfronterizo. En este trabajo abordamos los criterios y pautas generalmente admitidas, que desde la efectiva individualización circunstancial de cada hecho y situación vivencial real que se presente pueden servir de parámetros moduladores de la decisión judicial, caso de disenso por conflicto de intereses, al estar comprometida la modificación de la guardia y custodia.
Principio favor filii. Como piedra angular sobre la que debe gravitar la decisión.
El criterio de protección integral del niño, elevado al rango constitucional (39.2.CE) normativizado en nuestro sistema jurídico especialmente en el ámbito del Derecho de Familia, hace directamente aplicable el interés prevalente del menor, como criterio orientador de la decisión judicial, de cualquier cuestión que se plantee y que afecte a los mismos. Siendo el principio favor filie o favor minoris, un valor jurídico inesquivable.
El legislador ha sido sensible a la preferencia del interés del menor, dándoles y reconociéndoles protagonismo al imponer que sean oídos en las decisiones que les afecten (Vid. Art. 92-párr.2, 6,103-1,154,156). Principio revalorizado legislativamente y que se recoge como fundamental, en la Exposición de Motivos de la L.O. 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del menor que proclama el interés de reconocer su propia dignidad, y los valores que garanticen su autonomía individual, como forma de garantizar social y jurídicamente la protección de la infancia.”..Y, por tanto, es el reto para todos los ordenamiento jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de su sus derechos y de su protección.” Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre, por la que se introducen modificaciones en el Código Penal y en el Código Civil, en materia de sustracción de menores, comenzado la exposición de motivos, con la siguiente declaración: “ La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarle determinadas actuaciones de sus progenitores..”
El principio favor filie está reconocido , en las Declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29 de mayo 1987 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, «en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos…» y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, «la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños». En esta línea igualmente el Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento 1347/2000. En la síntesis de las pretensiones del Reglamento se dice: “..La Unión considera prioritario el derecho del niño a mantener relaciones regulares con cada uno de sus padres. A este respecto, el niño tendrá derecho a ser oído sobre toda cuestión relativa a la responsabilidad parental que le concierna, considerando al mismo tiempo su edad y madurez..”.Se utiliza el término responsabilidad parental, para designar el conjunto de los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos respecto a la persona o a los bienes de un menor. Incluye en particular, el derecho de custodia y el derecho de visita.
Los criterios o parámetros de medida del favor minoris, han sido acertadamente valorados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 diciembre 2004 (JUR 2005/66633), Ponente Sr. D. Jose Enrique de Motta García España,, en cuanto establece que el interés del niño no puede ser medido:
“…bajo parámetros de confort material, pues en el ámbito de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè…c’est son equilibre psyquique qu’il faut mettre au premier rang»- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, «Wellfare principle» anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo.
Como vemos su estabilidad y paz por su incidencia en el desarrollo de su personalidad, son aspectos decisivos a la hora de adoptar una decisión de beneficio para los mismos, de ahí que como en el derecho anglosajón, se estime que alcanza el valor jurídico de principios- welfare principle- . Los jueces, en los procesos en los que están implicados menores, han asumido el “interés del menor” como principio jurídico, de preferencia, sobreposición y por ende de exclusión, de cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, que se convierte en protagonista, norte y rector de la decisión judicial.. La vaguedad del concepto debe concretarse, con la realidad del hecho que se presenta al enjuiciamiento en la disputa o conflicto, dándole audiencia en su interés, y resolviendo en pro de la solución que más se ajuste, con criterios de racionalidad y experiencia judicial, al desarrollo libre e integral de su personalidad, protegiendo el bienestar espiritual y material del menor.
Cambio de residencia del cónyuge custodio. Modificación por alteración circunstancial de la titularidad y régimen de custodia. Proceso y prueba
- Audiencia del menor. La opción del menor y su opinión sobre la decisión que sobre él se va a tomar, siendo relevante no puedo establecerse como definitiva y de última palabra, convirtiendo la decisión judicial en sumisa expresión de su voluntad, será preciso establecer unas bases en relación a su madurez psicológica y emocional, a las razones en las que sustenta su decisión, con discreta indagación judicial de las causas en las que apoya el menor su decisión, para evaluar su consistencia y racionalidad, evitando absurdos, caprichos, o influencias tendenciosas de uno u otro progenitor.
- Su arraigo social. Status quo. Deben de ser objeto de valoración y prueba las circunstancias que rodean el entorno social y familiar del menor. La complicidad del menor con sus progenitores y la influencia que estos puedan ejercer en el bienestar del menor.
- Peritajes psicológicos. Son la salida judicial más habitual, el apoyo en informe psicológicos de los jueces de familia, cuando no en gabinetes creados al efecto, hace en no pocos casos depender de apreciaciones psicológicas evaluadas por experto que tiene un alto grado en ocasiones de subjetividad en las apreciaciones que se obtienen de las entrevistas con éstos, las evaluaciones o test al uso pueden orientar sobre los patrones psicológicos presentes en cada progenitor pero no aseguran la decisión de conveniencia para el menor, y dificultan mucho más las cosas cuando concluyen con neutralidad valorativa, pero inclinación por la continuidad lugareña.
- Planteamientos y proyecto de vida de cada uno de los progenitores. La aportación de prueba que permita estimar el planteamiento social y laboral de los progenitores y el grado de adaptación de estos a nuevas circunstancias, puede ser un elemento más de prueba a tener en consideración a la resolución del asunto, junto con la ilusión o desesperanza que sienta el menor ante la nueva situación condiciona igualmente el planteamiento.
- La regulación previa que las partes hicieron de su situación postmatrimonial. La decisión tomada de inicio por los padres como mejores conocedores de la situación de los hijos, determina un norte inicial, que a mi juicio no puede variarse por el solo hecho de la alteración geográfica.
- Rebus sic stantibus. Es valor entendido en la practica totalidad de los ordenamientos que aquellos efectos y medidas acordadas para regirlos tienen una validez rebus sic stantibus modificada seriamente la realidad que aconsejó o determinó su primitiva ordenación en aquel primer sentido, deben ser modificados paralelamente para su correcta y justa adecuación a la nueva realidad.
Prontuario casuístico jurisprudencial.
Se estudia sobre la base que ofrece el casuístico forense los criterios jurisprudenciales en los que generalmente se asienta la decisión sobre la modificación que representa el cambio de residencia.
La Sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife-Sec.4ª de 9 de Diciembre de 2.004 realiza unas acertadas puntualizaciones sobre el conflicto libertad de residencia-custodia y su correcta formulación procesal, con ocasión de decidir sobre los gastos que se exigían al padre no custodio, por el cambio de residencia materno.
Y fundamenta la Sala que si bien la persona ostenta el derecho fundamental para decidir con plena libertad y sin restricción su residencia (ex. art. 19 CE), ese derecho no se proyecta sobre los hijos menores sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, aunque a uno de ellos se le haya atribuido la guarda y custodia y éste desee cambiar de residencia en ejercicio de tal derecho fundamental.
En estos casos el cambio de residencia repercute e implica –de ipso- una variación del régimen de visitas previamente adoptado, que necesariamente tiene que cambiar, y no puede quedar a la decisión unilateral del progenitor custodio quien no tiene facultades para cambiar por su propia voluntad una resolución judicial firme.
Pero además, el cambio de residencia del menor conlleva consecuencias transcendentales para éste, por la restricción que lleva para la comunicación con el progenitor no custodio, por lo que a falta de acuerdo entre ambos, debe plantearse la cuestión ante el Juez competente (art. 156 del Código Civil). Y ello no supone limitar o desconocer el derecho fundamental a elegir la residencia del progenitor custodio, pues puede elegir sin restricción alguna, lo que no implica que “ello le autorice también a decidir libérrimamente la residencia del menor cuando existen otros intereses en juego que son dignos de igual respeto y protección.”.
Por otro lado la Sala afirma que es fundamental atender al interés de menor, que muchas veces pretende justificar el cambio de residencia, pero en realidad encubre el mero interés personal del progenitor. Entra a valorar la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, quien ya ha realizado el traslado de residencia, y ello pese a que el padre no custodio no se opuso a dicha modificación, justificando su decisión en la aplicación de normas de ius cogens y el interés de los menores –valor superior-, manteniendo la medida atendiendo al dictamen psicológico emitido que aconsejaba su no variación
Esto lleva a la Sala afirmar que no todo cambio de residencia conlleva la modificación del régimen de guarda y custodia, sino que se debe contar con carácter previo con el consentimiento del progenitor no custodio, o en su caso, con la autorización judicial debiendo el Juez que decidir “siempre en función de los que resulte más beneficioso para el mismo menor, pues, por las razones señaladas, no parece posible que la simple decisión y voluntad de uno de los padres sea suficiente al respecto por las repercusiones que lleva consigo.
Sentadas dichas precisiones, cuando de resolver se trata la cuestión objeto de apelación, -el aumento de la pensión por modificación de las circunstancias-, la desestima compartiendo el criterio del juez de instancia, bajo el siguiente razonamiento: “… ésta ha cambiado libremente de residencia y lo que no parece posible es que, aparte de la repercusión que ello haya tenido en el régimen de comunicaciones entre padre e hijo, trate también de repercutir y trasladar al actor otras consecuencias derivadas de esa decisión libre.”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 enero 2004 (Sección 18ª), atiende al criterio favor filii, atendiendo al principio de inviolabilidad del arraigo en su entorno del menor al que se declara “especialmente sensible”. Principio que no es absoluto por lo que “hay que probar una causa justificada o, en otro caso, que el cambio será inocuo para el tejido afectivo del menor. No puede apelarse en ningún caso a la plasticidad del menor, a la potencialidad y hasta a la capacidad, harto demostrada demasiadas veces en nuestra Historia, que tienen los seres humanos, y más los menores, para adaptarse contra todo pronóstico y frente a toda adversidad a los cambios de todo género. Cierto que para muchos esos cambios pueden resultar muy enriquecedores, en la medida que un cúmulo variado de experiencias es un buen bagaje para la formación, más que la culturización académica o tal vez en la misma medida, y frecuentemente se dice que fomentar lo contrario entraña un exceso de protección. Viajar bastante y cambiar frecuentemente de residencia no es lo mismo. Y en cualquier caso el bagaje que ello reporta no puede administrarse a cualquier edad, sino que lo más sensato parece aguardar a su debido tiempo y momento. Con nueve años el niño donde suele estar mejor es donde hasta el momento haya estado integrado la mayor parte de su vida, a no ser que no haya otro remedio.”.
Es por ello que, a la vista de la prueba practicada, declara que el cambio de residencia del progenitor custodio se ha realizado atendiendo a su propio interés y no al del niño, y confirma el cambio de la custodia derivado del cambio de residencia del progenitor custodio, fundamentándola en el rechazo del menor a dicho cambio de residencia, la ansiedad producida tras una separación conflictiva entre los cónyuges -inmersos en numerosos juicios con cruce de acusaciones-, que es informada además, por el gabinete técnico.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, de 7 de julio de 2.003, en la que la Sala decide modificar el régimen de custodia ante el cambio de residencia, fundamentada en que “ha de acudirse, en defensa del interés preponderante, que no es otro que el del menor”, y ha quedado acreditado por la prueba pericial del Psicólogo el rechazo de la menor al mismo, y que el nuevo núcleo familiar del padre es más adecuado para el crecimiento del menor, mostrando rechazo la niña hacia la pareja de la madre y que ésta no se adaptaba a su nueva residencia en Madrid: “.. la niña estaba mal porque no estaba a gusto en Madrid (no le gustaba el colegio al que iba, no tenía amigos, no le gustaba donde vivía y no le gustaba la pareja de su madre), que la niña necesita estabilidad, coherencia, apoyo familiar y orden en su vida, señalando la perito que creía que con el padre iba a tener esa estabilidad, que la niña tiene gran estima a la pareja de su padre, que no apreció que hubiese habido presión del padre sobre la niña para que se fuera a vivir con él, que la niña se sentía sola en Madrid y que pudiera ser por el desarraigo al no tener familia en Madrid, que la niña ha generalizado y que todo lo relacionado con Madrid le parece negativo.”
Es por ello que la Sala desestima el recurso, ya que a la vista de los parámetros expuestos –psicológicos, escolares, familiares-, no parecía ni prudente ni aconsejable variar el régimen de guarda y custodia, suponiendo éste un riesgo de desequilibrio para ésta que no es admisible asumir pese al legítimo interés de la madre en ostentar la guarda y custodia, por “no ser el interés de ésta el que ha de tutelarse de forma preponderante, sino el de la menor, en atención a lo dispuesto en el dispuesto en el artículo 92 del Código Civil y demás preceptos concordantes.”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 mayo 2003 (Seccion 18ª), desestima la modificación del régimen legal de custodia inicialmente asignado, que se justificaba en el cambio de residencia del progenitor custodio motivado por razones laborales.
La Sala declara que sólo cambio de la residencia no es motivo suficiente por sí sólo para amparar la medida, y concluye que no existen razones para dar lugar a la modificación de custodia solicitada pues si bien existe el principio de protección del menor de no ver alterado su entorno habitual, éste no es un derecho absoluto y sólo debe primar sobre el de sus progenitores de escoger libremente el lugar de su domicilio cuando dicha elección le resulte objetivamente perjudicial, y debiendo el Juzgador valorar la justificación de la causa o motivos del progenitor custodio para el cambio de residencia.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 7 de abril de 2.003, enjuicia el supuesto en el que ante la posibilidad comentada por la madre que ostenta la guardia y custodia de cambiar su residencia a Galicia, el padre interpone la demanda para el supuesto de que ésta se materialice, se modifique el régimen de guarda y custodia a su favor, oponiéndose al traslado de los menores alegando la privación del entorno social y laboral y de su relación con el progenitor no custodio. Pretensión que se estima en primera instancia, y que se ejecuta provisionalmente ante el cambio de domicilio efectuado por la madre.
Recurrida la decisión, la Sala confirma bajo la decisión de que el cambio de residencia supone una alteración y perdida del arraigo de los menores no justificada.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 marzo 2003, Sección Única, enjuicia un supuesto de traslado a Méjico de la madre –progenitor que ostenta la guarda y custodia del menor-, y ante la petición de la modificación de custodia solicitada por el padre, la Sala declara que el cambio de residencia no debe conllevar la modificación del régimen de guarda y custodia a favor del padre, y que el cambio de residencia a Méjico no puede considerarse un hecho arriesgado para la integridad física o desarrollo del menor de 11 años de edad, por lo que desestima la petición de modificación del régimen de guarda y custodia, al no ser rechazada por el menor y estar justificada el cambio de residencia en el matrimonio de la madre con una persona que reside allí:
“Es verdad que vivir en Méjico le va a suponer la pérdida del ambiente o entorno personal que tenía en Binéfar formado, principalmente, por la relación diaria con su padre, aparte de con la familia extensa de una y otra rama y con sus amigos y compañeros de colegio, de forma que el cambio de residencia le va a suponer adaptarse a otra cultura, bien que dentro del ámbito de los países hispanohablantes. Pero, en cualquier caso, hemos de valorar el amplio régimen de visitas establecido en el auto apelado en favor del padre (los dos meses de verano, todas las vacaciones de Navidad y las vacaciones de Semana Santa), el cual le permitirá mantener un contacto directo con su hijo durante unos tres meses al año; y también que el menor ha manifestado que prefiere vivir con su madre, aunque se lleva bien con su otro progenitor, y que su deseo es ir a vivir a Puebla. Como hemos dicho en otras ocasiones, el legislador da relevancia a la opinión de los menores cuando exige que sean oídos a partir de los 12 años y facultativamente cuando fueran menores de tal edad, pues tienen sus propios deseos y sentimientos que no pueden ser dejados de lado, sino que deben ser tenidos muy en cuenta cuando lo que se busca es su propio beneficio (artículo 92 del Código civil).”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 7 marzo 2003, Sección 1ª, justifica la decisión de no modificar el régimen de custodia pese al cambio de domicilio de Cádiz a Madrid ante el hecho de la mejor opción laboral del custodio, y ello aun cuando el cambio de domicilio pueda suponer el alejamiento de los menores del resto de su familia (abuelos, tios y primos), la Sala decide que la adopción del cambio de custodia supondría castigar ilícitamente a la madre, y sacrificar personalmente cualquier tipo de mejora profesional.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 abril 2002 (Sección 1ª), desestima igualmente la solicitud de cambio de custodia bajo el razonamiento de las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución de la custodia en el convenio no han variado, por lo que se mantiene el régimen de custodia pese al cambio de residencia del cónyuge custodio por razones laborales y familiares.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 febrero 2002 (Sección 3ª), determina que el cambio de residencia de una isla a otra del archipiélago no justifica por sí sola la modificación de la custodia que fue atribuida atendiendo a la edad y necesidades del menor, y que no han variado.
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, de 14 noviembre de 2.001, se recurre por la madre el cambio de custodia atribuido en primera instancia a favor del otro progenitor, autorizando además, el cambio de residencia de padre e hija a Jaén.
La Sala desestima el recurso atendiendo a la falta de adaptación personal de la menor con su entorno –la menor presenta un estado de ansiedad y temor en su relación con la madre, acrecentado por los problemas de relación que también tiene con el compañero sentimental de ésta, no tiene amigos y es rechazada por los demás niños que “se meten con ella y le pegan”-, por lo que la Sala afirma que el cambio de residencia no representaría un perjuicio tal como para impedirlo, esperando que por el contrario, dicho cambio contribuya a generar estabilidad y seguridad en el desarrollo personal de la menor, quien se encuentra más segura y protegida con el padre “… lo que fue corroborado por el informe pericial al afirmar que con el padre la menor progresará en competencia, y se desarrollará y crecerá con autonomía personal y seguridad en sí misma..”.
Cambio de custodia que implica una modificación del régimen de visitas inicialmente establecido ante la imposibilidad de su cumplimiento, y que la Sala sustituye por un régimen más flexible, con vinculación de ambos progenitores que deben desplazarse en fines de semana alternos, ante la carga económica que supone para la madre –que carece de recursos económicos- realizar siempre los desplazamientos, y que imposibilitarían un régimen de visitas normalizado.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Única, de 12 septiembre 2001, confirma que el cambio de residencia de madre e hijo menor no supone una alteración sustancial de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta, ni ha sido perjudicial para el menor, y el progenitor no custodio puede seguir realizando el régimen de visitas pactado ante la distancia existente con la nueva residencia, no obstante y si en la práctica éste se viera afectado, se establece un régimen más flexible que posibilite la relación con el otro progenitor.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª), de 3 marzo 1999, determina que el sólo traslado de domicilio no arbitrario ni ilegal del progenitor que ostenta la custodia del hijo es insuficiente por sí para generar la modificación en la titularidad de la custodia del menor, pero si justifica el cambio de régimen de visitas inicialmente establecido –que no es sólo un derecho-deber del padre, sino un derecho del menor-, y así se establece que “.. el régimen de custodia y visitas debe fijarse en atención exclusivamente del mayor beneficio de los hijos el cual prima sobre el interés y conveniencias de los padres..”, afirmando que “no puede ignorarse que el régimen de visitas no es sólo un derecho-deber del progenitor, sino también del hijo, que en manera alguna puede ser desconocido. Se hace por tanto necesario la modificación del régimen de visitas señalado en la sentencia de divorcio y en su lugar establecer otro que concilie los intereses en conflicto”.
Es por ello que dada la dificultad de comunicación entre padre e hijo derivada de la distancia existencia, y que se traduce lógicamente en la imposibilidad de comunicación en los fines de semana alternos, se mantiene la regla de flexibilidad del régimen de visitas acordada en la Sentencia de primera instancia, ampliando el periodo de visitas de modo que guarde proporción con la dificultad de desplazamiento, y valora los gastos de desplazamiento que tiene que soportar el padre para comunicarse con el hijo, en orden a la distribución de los gastos general del menor, moderando la cuantía de la contribución a los alimentos del hijo fijada a cargo del padre en un 20%.
Por parte, y respecto a la pretensión del padre de imponer a la madre y a su cargo, la obligación de trasladar al hijo, la Sala afirma que “el ejercicio legítimo de un derecho, en el caso que nos ocupa a fijar libremente el domicilio, nunca puede acarrear una carga a quien usa de él.”.
Finalmente, la Audiencia Provincial de Zaragoza en Auto de 6 octubre 1992, declara no haber lugar al recurso interpuesto por la madre frente a la resolución dictada en primera instancia que denegaba la restitución de la menor a su madre, que lo solicitaba en virtud de ejecución de la Autoridad Central sueca.
En el supuesto enjuiciado, la Sala declara probado que la madre –de nacionalidad sueca-, tenía el propósito de divorciarse del marido, consulta la situación con un abogado quien le informa que si se divorciaba en España le darían la custodia de la hija común, pero tendría “problemas para irse a vivir a Suecia con la niña”, por lo que aprovechando una vacaciones se lleva a la niña a Suecia, fija su domicilio allí e insta la demanda de divorcio, otorgándole la justicia sueca la custodia de la menor.
La Sala declara probado que la recurrente incurrió en un traslado ilícito del menor y claro fraude procesal al eludir con su actuación, la competencia de los Tribunales españoles competentes para conocer de la demanda de divorcio, por lo que desestima la petición de restitución solicitada por la madre, sin perjuicio de que en el supuesto de que el Tribunal Supremo acuerde el cumplimiento de la Sentencia dictada por la Justicia sueca, se procederá a la fiel ejecución de la misma.
A modo de conclusión tras este magma proteico de resoluciones podríamos decir, que es difícil acertar en la predictibilidad de la Sentencia y que siempre se asumen riesgos que pueden perjudicar el interés de los menores que a priori son los que, prevalentemente, debe proteger decisión judicial, lo cual no se constituye en garantía de acierto por divinidad de juicio. Por ello, y aún siendo especialmente opinable mi posición, debería agotarse ante esta eventualidad circunstancial, en seno interno familiar todas las alternativas dirigidas a lograr la solución más satisfactoria en interés de la mejor opción en la formación de la personalidad del menor, la dedicación o no permanente de uno y otro y el acierto educativo o la necesidad de cambio, y para ello, tiene que estar presente en el ánimo y predisposición de los padres, por encima de cualesquiera otros intereses, el amor siempre saludable cuando está libre de apasionamientos, hacía los hijos, y desterrar cualquier resentimiento siempre tóxico frente y con quién se debe compartir la responsabilidad parental.
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