Jose Domingo Monforte. AJA. En el desarrollo de la actividad empresarial es por lo general habitual que para la gestión integral de la actividad económica, quien administra, dirige o representa disponga de instrumentos operativos de dinero crediticio como lo son las tarjetas de crédito. La tarjeta tiene naturaleza de documento mercantil nominal que posibilita se disponga de un medio de pago, vinculado a la actividad que se desempeña.
Nos encontramos en el marco de los deberes fiduciarios, en el que se mueven estos altos cargos (directivos, administradores, consejeros) que gestionan, gerencian y/o administran el patrimonio de tercero y que descansa en la relación de confianza que por el estatus y cargo que desempeñan se les otorga, que de suyo lleva implícito el deber de fidelidad en el ejercicio de sus funciones.
La desviación de este deber de fidelidad ha sido enjuiciada en el ámbito penal y la casuística jurisprudencial aporta elementos para valorar las conductas y calificarlas de comportamientos delictivos cuando, precisamente, se infringe este deber de fidelidad en la gestión encomendada. La Sentencia del T.S. Sala 2ª de 14-12-2010 aborda la desviación de dinero por medio de las tarjetas de crédito, reiterando la doctrina de dicha Sala que insiste en que se está ante una modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, en la que el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción del deber de fidelidad, deducible de una relación derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, se dice como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su estatus. Distraer es, en definitiva, dar a lo recibido un destino distinto del pactado. La apropiación indebida de dinero es normalmente la distracción y empleo del mismo en atenciones ajenas al compromiso en cuya virtud se recibió que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.
Lo que nos permite concluir que las distracciones o desviaciones en la disponibilidad operativa que el uso de las tarjetas de crédito posibilita, son comportamientos en perjuicio del patrimonio ajeno al quebrantar el deber de fidelidad y el tipo penal se realiza aunque no pueda probarse que el dinero dispuesto se haya incorporado al patrimonio del consejero, administrador o directivo como consecuencia de la gestión desleal de aquél, al desbordar el ámbito definido en el título jurídico que le habilitaba para la administración de dicho dinero crediticio. Sentencia del T.S. de 16 de Septiembre de 2.003.
En igual tipo delictivo se incurre cuando quienes administrando el patrimonio de tercero en forma individual o colegiada mediante un consejo de administración se auto ordenan la emisión de unas tarjetas de crédito corporativas de las que no informa ni en las juntas ni en las asambleas generales de socios, las que ahora se conocen como las tarjetas black tarjetas opacas que se anotan en la contabilidad como una suerte de fondos reservados o se registran en vago como gastos de representación social. El tipo delictivo se consuma de igual forma, aun cuando se hubieren incluido en las cuentas sociales y hayan superado auditorías, pues para la tipicidad de la conducta penal de apropiación indebida le basta y sobra que se produzca el perjuicio en el patrimonio social y que dicho quebranto patrimonial se relacione y sea como consecuencia de la gestión desleal de aquel.
Es precisamente esa especial relación de confianza en virtud de la cual se les confía y entrega la capacidad y disponibilidad de fondos y el pago por medio de estos instrumentos bancarios la que se defrauda como consecuencia de comportamientos desviados. Confianza, en definitiva, de la que se abusa y lealtad que se quebranta cuando se distraen fondos y se realizan transacciones con dicho medio de pago en su propio y exclusivo beneficio.
En múltiples ocasiones estos comportamientos desviados se deben a la desorientación progresiva del deber de fidelidad que sufren y que les lleva –en definitiva- a perder de vista que son fiduciarios del interés ajeno y no dueños del patrimonio que administran, como una suerte de “Síndrome del Nilo” con la que el Profeta Ezequiel describe al faraón como “el cocodrilo gigante que se acuesta en sus ríos y que proclama: “mi rio es mío y yo me hice a mí mismo”.” Se envuelven, por lo general, psicológicamente en el caparazón que el poder que acumulan les otorga y en la permanente sensación de inmunidad de sus actos, lo que les hace progresar en el abuso y en el auto convencimiento que son privilegios que merecen y que no están sujetos a ningún control, como el cocodrilo gigante que cree que el rio es suyo.
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