taller habilidades dolo testamentario

Publicado en Economist & Jurist el 14 de septiembre de 2020.

Programa formativo FESTINA LENTE. Dirección jurídica: José Domingo Monforte.

I. SUPUESTO DE HECHO.

Francisco García, a sus 87 años de edad, falleció el 10 de abril de 2019 sin disponer de herederos forzosos, dado que era un hombre viudo, no tenía descendencia y sus padres le habían premuerto hacía años.

En el año 2016, D. Francisco otorgó testamento ante Notario de la ciudad de Albacete, instituyendo heredero universal a su primo, D. Miguel, y legataria de un bien inmueble sito en el municipio de Almansa a la esposa de éste, Dña. Laura, puesto que eran sus familiares más cercanos y con quienes había tenido una estrecha relación afectiva y familiar, llegando incluso a considerar a D. Miguel “como el hermano pequeño que nunca había tenido”.

Los dos últimos años de vida, ante el delicado estado de salud físico y sus limitaciones de movilidad, así como el deterioro cognitivo que presentaba D. Francisco, propio de su avanzada edad, D. Miguel y su esposa se vieron obligados a contratar a una asistenta personal que pudiera cuidar de él las 24 horas del día, y que le ayudase a desempeñar y atender sus necesidades más básicas y cotidianas. De esta manera, contrataron a Dña. Mercedes, quien ostentaba el régimen de cuidadora interna en el domicilio de D. Francisco y que le atendió  los dos años previos a su fallecimiento, percibiendo por ello la cantidad de 1.800 € mensuales. Dña. Mercedes, consciente de la debilidad física y el deterioro cognitivo que presentaba D. Francisco, hizo creer al anciano que toda la ayuda y labor asistencial que le estaba prestando era puramente altruista y gratuita, motivada por el gran afecto que le tenía, lo que creó en el anciano un sentimiento muy fuerte de unión y afectividad respecto de la cuidadora.

Aprovechándose de esta situación, Dña. Mercedes, dos meses antes del fallecimiento de D. Francisco, le acompañó a una Notaría distinta de la ciudad de Albacete para otorgar nuevo testamento, por el cual revocaba el testamento anterior otorgado en 2016 y por el que nombraba a la cuidadora heredera universal de todos sus bienes, haciendo constar que lo hacía “en gratitud por los cuidados que le había prestado de forma altruista durante sus últimos 3 años de vida”.

Al fallecer D. Francisco, dos meses después de haber otorgado dicho testamento, sus familiares quedaron perplejos al conocer de la existencia de este último documento, en el que instituía heredera de un amplio patrimonio a su cuidadora y omitía del mismo a su primo y a la esposa de éste. Dicha sorpresa traía su causa en la estrecha relación que D. Miguel y Dña. Laura tenían con el fallecido, así como que el motivo de dicho nombramiento fueran los supuestos servicios que de forma altruista había prestado Dña. Mercedes, servicios que en todo momento fueron remunerados. Ante esta situación, D. Miguel y Dña. Laura se plantean qué acciones podrían ejercitar para recuperar su condición de heredero y legataria respectivamente.

II. ANÁLISIS JURÍDICO.

1.- El dolo testamentario: tipicidad penal en el delito de estafa

Sin perjuicio del dolo testamentario civil y las consecuencias invalidantes del testamento que abordaremos con posterioridad, nos planteamos aquí la posible tipicidad penal de los hechos expuestos y su incardinación en un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal, toda vez que Dña. Mercedes pudo haberse aprovechado de la debilidad emocional y cognitiva de D. Francisco y haberle hecho creer que los servicios prestados eran por puro altruismo, hecho que precisamente, como así hizo constar en el testamento, fue el que movió la voluntad de D. Francisco y le motivó a modificar el testamento anterior, instituyendo a su cuidadora como heredera universal de todos sus bienes.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos como el italiano (art. 643 Codice Penale), no existe en el nuestro ningún tipo penal que con carácter especial y sin necesidad de engaño castigue a quien induzca a una persona, abusando de su enfermedad o deficiencia psíquica, a realizar un acto de disposición con efectos jurídicos. No obstante, nuestro desarrollo argumental va a centrarse en si la acción típica del engaño bastante se da y, en consecuencia, podemos estar ante un delito de estafa.

En este sentido, recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 11 de diciembre de 2017 (nº 145/2017, nº rec. 37/2015) que el Tribunal Supremo en los casos de incapaces parciales, es decir, cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio, pero como advierte la citada Sentencia, en el delito de estafa no hay una exoneración en cuanto a la necesidad de probar el engaño cuando el sujeto pasivo es una persona con deterioro psíquico o incapaz, y continúa en los siguientes términos: otra cosa es que, como hemos dicho ya, para valorar si el sujeto pasivo incapaz o con deterioro cognitivo fue engañado, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas de ese sujeto pasivo, el cual obviamente es más fácil de engañar que un ciudadano medio. Pero ese engaño, aun adecuado a las circunstancias del sujeto pasivo, debe de probarse. Por consiguiente, la mera realización de un negocio jurídico a sabiendas de que la contraparte adolece de determinadas y aun relevantes incapacidades psíquicas, no constituye sin más o por si solo delito de estafa, puesto que no cabe presumir sin más que esa contraparte que padece deficiencia psíquica, haya sido objeto de engaño. [(V. en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo nº 1065/12, de 21 de diciembre de 2012 (Roj: STS 9121/2012)].

Lo que pone de manifiesto la citada Sentencia es que, en tanto que elemento nuclear del delito de estafa -el engaño- ha de quedar probado, y que la incapacidad o deterioro psíquico del testador no es por sí mismo un hecho constitutivo del delito de estafa, dicho estado de salud mental sí que deberá ser atendido como elemento o indicio para la valoración de la efectiva existencia del engaño, cuya ausencia determinaría la atipicidad penal de los hechos. Engaño que deberá ser bastante para lo que habrá que valorar su idoneidad y analizarlo desde su perspectiva subjetiva y objetiva, esto es, el engaño en sí mismo utilizado y las circunstancias personales del engañado.

En estos casos, resulta complicada la prueba directa del engaño y de la verdadera voluntad del testador y la prueba normalmente vendrá construida por una pluralidad de indicios o elementos objetivos. También existirán dificultades para destruir la presunción iuris tantum de capacidad propia del juicio notarial, que la jurisprudencia ha calificado de enérgica y reforzada y que, en nuestra opinión, en algunos casos carece de fundamento toda vez que el Notario autorizante no ostenta conocimientos médicos y, precisamente por ello, cuando la incapacidad es declarada judicialmente, el artículo 665 del Código Civil exige la presencia de dos facultativos que reconozcan previamente la capacidad del testador.

La casuística nos lleva  a citar por similitud en los hechos que aquí se estudian la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 13 noviembre 2014  (nº 504/2014, rec. 32/2014) que resuelve un supuesto en que la testadora era viuda y no tenía hijos, no podía valerse por sí sola y presentaba un deterioro cognitivo que incluía ciertas muestras de desorientación y pérdidas temporales de plena lucidez y que iba avanzando progresivamente. El acusado, actuando por sí mismo, comenzó a cuidarla y atenderla en sus necesidades primarias -comida, limpieza- de manera que ésta depositó toda su confianza en él, con lo que éste logró más fácilmente doblegar su mermada capacidad decisoria. Y todo ello antes de que la misma fuera declarada incapaz. De esta forma consiguió que otorgara un poder notarial de carácter general para disponer de sus bienes con la máxima autonomía y libertad, sin restricción alguna. Asimismo, y con idéntico ánimo de lucro, consiguió que otorgara testamento instituyéndolo como único heredero de todos sus bienes.

Se transcribe el razonamiento que hace la  Sala, que aborta las dudas y, así, dice: “los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Consta la realización por Arturo de diferentes actos dispositivos en provecho de él mismo y de su madre Covadonga y que ellos redundaron en perjuicio de Elisabeth hasta el punto de dejarla sin apenas ningún dinero en sus cuentas bancarias. Se desprende de tales operaciones el ánimo de lucro por cuanto esas cantidades no se correspondían ni remotamente con el valor que pudieran tener los servicios prestados por Arturo y su madre.

La cuestión clave, el engaño bastante, es ciertamente difícil de acreditar en el presente caso puesto que se trata de varias conductas, prolongadas en el tiempo y realizadas aparentemente de forma voluntaria y consciente por Elisabeth. Sin embargo, existen diversos indicios que ya se han relatado y que vienen a abundar en que se ejecutó una conducta ilícita que movió a la víctima a realizar los actos de disposición en su perjuicio y en beneficio de Arturo.

Así, en primer lugar la conducta del acusado, facilitando aquello que necesita perentoriamente la víctima y satisfaciendo sus deseos, haciéndolo durante un periodo de forma graciosa, aparentemente voluntaria, sin exigir contraprestación; y ello lo hacen conociendo el carácter de la víctima, sumamente mirada con el dinero, obsesionada con el mismo, y de sus diferencias con las personas que hasta entonces se encargaban de ella, las sobrinas. De esta forma, consiguen captar su voluntad y ello ya se muestra en la escritura de mayo de 2010 que, si bien podría explicarse como un deseo de Arturo de gestionar mejor los asuntos de Elisabeth, no hace sino encubrir -visto cómo se suceden los acontecimientos- sus verdaderas intenciones. Y es que esta dependencia plena y total de sus cuidadores, junto a sus limitaciones mentales, es lo único que puede explicar la conducta de Elisabeth poniendo a nombre de Covadonga una cantidad muy elevada de dinero y desprendiéndose del principal capital líquido del que podría valerse para hacer frente a sus gastos futuros. Tampoco consta que Elisabeth autorizase ni que conociese el cambio de dinero del BBVA a Caja Cantabria, gracias al poder otorgado, para que Arturo pudiese también disponer de estas cantidades a su libre arbitrio. Y esa cada vez mayor dependencia unida a una progresiva pérdida de sus facultades mentales explica que aceptase finalmente designar heredero a Arturo de todos sus bienes.

Descendiendo al supuesto de hecho que aquí se plantea y sin olvidar la presunción de inocencia y la necesaria absolución en caso de duda razonable, en los hechos aquí expuestos estimamos que coexiste una pluralidad de indicios que podrían acreditar la concurrencia del engaño y del dolo testamentario, causa del desplazamiento patrimonial.

Indicios que concretamos en la avanzada edad, el estado de salud física y mental del testador que obligan a extremar las precauciones sobre su capacidad real para testar de la que, a nuestro juicio, carecía puesto que a ello se suma un fuerte y sólido indicio que es la falsedad objetiva de la cláusula en virtud de la cual instituyó heredera a Dña. Mercedes.

Como se ha visto, ni Dña. Mercedes prestó sus servicios de forma altruista ni por un período de tres años y, esta era la razón y causa que explicaba el cambio de su voluntad testamentaria –como así hizo constar en el propio testamento–. Causa absolutamente mendaz que no hace sino acreditar que D. Francisco fue engañado sobre la realidad de los hechos y que mediante dicho engaño Dña. Mercedes consiguió mover su voluntad en perjuicio de sus anteriores herederos y beneficio propio, pues más allá de estas falsas manifestaciones no se encuentra ninguna otra explicación lógica de que realizara un cambio tan drástico y radical en su testamento.

En definitiva, como hemos dicho, el engaño bastante ha de quedar plenamente probado y, en este caso, estimamos que los plurales elementos de hecho indiciarios nos hacen inferir y concluir con una probabilidad rayana en la certeza -que no admite duda razonable ni otra explicación lógica- que la voluntad de D. Francisco fue movida por el dolo y el engaño consistente en la falsa creencia de altruismo utilizado por Dña. Mercedes aprovechando la situación y confianza.

2.- La acción civil de nulidad testamentaria por dolo.

En el procedimiento penal se podrá ejercitar conjuntamente la acción civil de nulidad testamentaria, ex artículos 109 y siguientes de Código Penal, o reservarse para un procedimiento civil.

Asimismo, si el procedimiento penal eventualmente finalizara con sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento sustentados en la falta de elementos probatorios del engaño bastante, asociados a la presunción de inocencia, ello no es óbice para que se declare de nulidad en un procedimiento civil ulterior en el que no se precisa el rigor penal de la prueba del  engaño bastante y en el que, pese a que existe una presunción de validez testamentaria, se exigirá únicamente la prueba del dolo.

Dicha nulidad tiene su base jurídica en el art. 673 del Código Civil, que establece que “Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude”. Este precepto debe ponerse en relación con el art. 1269 CC, que define el dolo de la siguiente manera: “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”.

Aunque ya hemos apuntado la pluralidad de indicios sobre el engaño y el dolo testamentario, nos centraremos y analizaremos aquí con mayor profundidad en los efectos civiles del dolo y su prueba mediante la pluralidad indiciaria.

Hay que tener en cuenta que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, en este caso la nulidad testamentaria, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios, como afirma el art. 1270 CC. Por último, sería asimismo aplicable al supuesto que nos ocupa el art. 756.5 CC que, en relación con la indignidad para suceder, dice que “Son incapaces de suceder por causa de indignidad: 5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo”.

A la hora de ejercitar la acción de nulidad del testamento es muy importante tener presente el concepto jurisprudencial del dolo testamentario y el de la prueba indirecta. El Tribunal Supremo, ante casuística similar de nulidad testamentaria por vicios del consentimiento de los testadores causado por dolo, declaraba acreditado que los testadores estuvieron influenciados por terceras personas, pues los testamentos fueron otorgados con posterioridad sin ocurrir ningún hecho nuevo que justifique la mejora realizada a favor de la hija codemandada, habiéndose otorgado con un notario con quien nunca habían tenido relación directa. Concluía el Alto Tribunal que había concurrido maquinación insidiosa al ocultar datos al primer notario con la finalidad de provocar un cambio sustancial de la voluntad testamentaria, lo que indujo a otorgar un testamento en un sentido diferente del que habrían otorgado de no haber mediado dicha inferencia.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 686/2014, de 25 de noviembre, a la vez que daba un concepto de lo que se entiende por dolo testamentario y de los requisitos que deben concurrir para su apreciación, estimaba las pretensiones de la parte demandante en un supuesto de igual paralelismo al que nos ocupa, y reforzaba además la idea de que, en este tipo de procedimientos, es muy común que no existan pruebas directas de la maquinación que se haya desplegado, pudiendo apreciarse aun así la existencia de pruebas indirectas de la conducta captatoria de la voluntad. Ello supone que, partiendo de unos hechos probados por acreditación directa, se deduce por un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano la certeza de otro hecho controvertido.

En este sentido, destacamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo nº 181/2018, de 3 de mayo, que estima que concurre dolo testamentario si, a través de maquinaciones, se consigue que el testador cambie su testamento por otro cuyo contenido no estaba en disposición de comprender: “Y es esta última circunstancia, la limitación de su capacidad intelectiva, que si bien no nos puede llevar a estimar que resulte plenamente probado, como requiere la jurisprudencia, que carecía de capacidad para testar, sí nos pone en evidencia que el testador fue manipulado para otorgar el testamento cuya nulidad se pretende pues contiene unas disposiciones lo suficientemente complejas como para demostrar que no fueron queridas por el testador, quien no se hallaba en condiciones de comprenderlas; y dicha apreciación, unida a los indicios probatorios acreditados en autos que son la falta de una causa o razón que explique el cambio de su disposición testamentaria anterior; y que dicho cambio suponga un importante beneficio en el reparto en su herencia de su hija Dª Maite, quien lo acompañó a la notaria para que otorgase el referido testamento, pone de relieve que a través de maquinaciones consiguió que su padre cambiase su testamento por otro cuyo contenido no estaba en disposición de comprender, en el que se adjudican determinadas fincas en distintos porcentajes a sus hijos, sin respetar la igualdad que correspondía a los tres hijos en el testamento otorgado con anterioridad, y con un claro incremento de la cuota hereditaria de Dª Maite, sin que se conozca ninguna causa que pudiera provocar dicha modificación.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, estimar íntegramente la demanda y, en consecuencia, declarar la nulidad del testamento abierto otorgado por D. Daniel el día 16 de julio de 1998, recobrando su fuerza el testamento anteriormente otorgado (de 8 de febrero de 1980), con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC”.

En el presente caso, de acuerdo con los preceptos citados y la jurisprudencia que los desarrolla, consideramos que el último testamento otorgado podría declarase nulo, en sede subsidiaria civil, por los siguientes motivos:

1.- Existen maquinaciones y artificios de una tercera persona que desvirtúan la voluntad libre del testador, en este caso por parte de Dña. Mercedes sobre D. Francisco, habiendo simulado y sugestionado al testador prolongadamente durante el tiempo de dos años de servicios asistenciales para conseguir que la voluntad del testador continúe en el tiempo hasta el momento de otorgar el testamento, e incluso después para evitar una posible revocación.

2.- Existe una relación de causalidad entre el hecho doloso perpetrado por Dña. Mercedes y el contenido de la disposición testamentaria, en el sentido de que el testamento es consecuencia forzosa de la manipulación, siendo prueba de ello el desajuste con la realidad de la cláusula del testamento por la que nombra heredera a su cuidadora en agradecimiento por su atención “desinteresada”, otorgado en el año 2019.

3.- El dolo resulta suficientemente probado. En lo que respecta al fraude, la doctrina considera que tanto el dolo como el fraude no son sino matices de un mismo vicio del consentimiento. Así, las maquinaciones que ejerció Dña. Mercedes tuvieron el tiempo suficiente para poder desarrollarse e implementarse, por cuanto ésta fue cuidadora del causante durante el plazo de 2 años. Además, destaca el hecho de que se acudiera para otorgar este último testamento a un Notario diferente del que había realizado el anterior testamento, notario que realizó el juicio de capacidad con base en la percepción momentánea de D. Francisco, por lo que las maquinaciones eran difíciles de apreciar al vivir el testador en una falsa realidad.

A lo que se une, como ya desarrollábamos, que la cláusula del mismo es completamente desajustada de la realidad, tratando la misma de justificar el nombramiento como heredera de la cuidadora Dña. Mercedes, incurriendo además en falsedades como el periodo durante el cual cuidó del testador y la supuesta no retribución por su trabajo.

Todo ello, en conjunto, nos lleva a concluir que, efectivamente, hubo vicio del consentimiento provocado por el dolo ejercido por Dña. Mercedes aprovechando las limitaciones cognitivas de D. Francisco, por lo que procedería la declaración de nulidad del último testamento y su revocación y en consecuencia declarar la validez y vigencia del testamento anterior, otorgado en el año 2016.

3.- Conclusiones.

A nuestro juicio, D. Miguel y Dña. Laura podrían ejercitar una acción penal por la comisión de un delito de estafa y en el mismo procedimiento penal, ex art. 109 y siguientes del Código Penal, ejercitar la acción civil de nulidad testamentaria pudiendo, no obstante, reservarse dicha acción para el procedimiento civil. Procedimiento que podría concluir razonadamente con una sentencia de condena y desplegar todos los efectos civiles de la nulidad del testamento.

También podría reservarse o ejercitarse, concluido aquél con un pronunciamiento absolutorio, en sede de jurisdicción civil la acción de nulidad testamentaria debiendo probarse en juicio que el último testamento otorgado por el causante lo fue mediando dolo, vicio del consentimiento que conlleva una manipulación de la voluntad del testador. El dolo deberá quedar probado acudiendo, por lo general, ante la falta de prueba directa o reconocimiento del hecho, al uso de pruebas indirectas de la conducta captatoria de la voluntad, que aquí -como se ha dicho- concurren con suficiencia sobrada, lo que de suyo conllevaría la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad del testamento y el recobramiento de validez del testamento otorgado por D. Francisco en el año 2016.