socia Domingo Monforte Abogados Asociados

“El Concurso Personas Físicas: ¿Verdadera segunda oportunidad?”

Introducción. La Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.

La legislación concursal española fue objeto de una gran reforma por la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal. Reforma que  se caracterizó fundamentalmente por la unidad desde una triple perspectiva:

*Unidad legislativa, porque una sola ley regula los aspectos sustantivos y los procesales.

*Unidad subjetiva, porque la unidad del nuevo derecho concursal significa también  unificación de los procedimientos concursales por razones subjetivas, superando la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes, pues con anterioridad a dicha Ley existían:

-Por un lado, la Quiebra y el Concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y no comerciantes, respectivamente, para el supuesto de insolvencia definitiva de estos.

– Por otro, la Suspensión de pagos y el Procedimiento de quita y espera, para comerciantes y no comerciantes, respectivamente, en el supuesto de que su insolvencia no fuera definitiva sino provisional. La ley de Suspensión de Pagos (26/7/1922) promulgada con carácter provisional porque se dictó para resolver un caso concreto, llegó a convertirse en pieza básica de nuestro derecho concursal.

*Unidad objetiva o procedimental,  optando por un procedimiento concursal único, con la denominación tradicional de concurso de acreedores (si bien prevee reglas agiles para concursos de menor entidad –procedimiento abreviado). 

La reforma no supone una ruptura con la larga tradición concursal española, pero sí una profunda modificación del derecho vigente.

El Concurso de Acreedores: presupuestos y efectos

El nombre elegido  para denominar al procedimiento, como se ha señalado,  es el de CONCURSO DE ACREEDORES. Es  común para deudores comerciantes y no comerciantes y también para personas físicas y jurídicas. Así el art.  1 de la Ley, señala “la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica”.

La unidad de procedimiento impone la de su presupuesto objetivo: la insolvencia, estado patrimonial del deudor que no puede cumplir con sus obligaciones, concepto flexible que opera de forma distinta según sea concurso necesario o voluntario. Presupuesto este que es común, tanto cuando el deudor sea persona jurídica como física.

            La solicitud de concurso la puede presentar el deudor (concurso voluntario) y en este caso  debe justificar su estado de insolvencia que puede ser actual o inminente, o un acreedor (concurso necesario) en cuyo caso deberá fundarla en título por el que se haya despachado ejecución o apremio si no resultaren bienes suficientes o en la existencia de alguno de los hechos  que establece el art. 2.4  LC (sobreseimiento general en el pago de las obligaciones; existencia de embargos  por ejecuciones  pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor; alzamiento o liquidación  apresurada o ruinosa de sus bienes, e incumplimiento  de determinadas clases de obligaciones en los 3 meses anteriores al concurso:, tributarias, cuotas Seguridad Social, salarios e indemnizaciones a los trabajadores….)

           El concurso se debe presentar en un plazo de 2 meses a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, si bien, dicho plazo se amplía si el deudor presenta comunicación al Juzgado de haber iniciado negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o adhesiones a un convenio anticipado, en cuyo caso, dispone de tres meses para negociar, y transcurridos los mismos dentro del mes siguiente debe presentar concurso de acreedores.

Declarado el concurso por Auto, se nombra un administrador concursal –que recibe una retribución con cargo a la masa- y se producen diversos efectos:

Sobre el deudor: Según estemos ante un concurso voluntario o necesario los efectos sobre el deudor una vez declarado el concurso son distintos, pues en el primer supuesto conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, intervenidas por el administrador concursal y en el segundo, estas facultades se suspenden siendo sustituido por el administrador concursal.

– Sobre los acreedores: Se integran en la masa pasiva del concursado, no iniciándose ejecuciones y suspendiéndose las iniciadas, incluso hipotecarias, pero estas últimas solo hasta que se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso y si  recaen sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, pero no las ejecuciones administrativas si ya están publicados los anuncios de subasta. También se produce la prohibición de compensación y suspensión de devengo de intereses.

– Sobre los contratos, incluidos los contratos con trabajadores.

– Sobre los actos perjudiciales para la masa, regulando la posibilidad de rescindirlos aunque no hubiere existido intención fraudulenta (2 años anteriores).

Como hemos afirmado, el procedimiento es igual sea el deudor persona jurídica o persona física, si bien desde un inicio se establecieron algunas especialidades para estas últimas, entre las que destacamos: 

-Derecho alimentos: (Art. 47 LC) “. El concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad tendrá derecho a percibir alimentos durante la tramitación del concurso, con cargo a la masa activa, siempre que en ella existan bienes bastantes para atender sus necesidades y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 (cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar patrimonio común) y descendientes bajo su potestad. 

-Los acreedores se integran en la masa pasiva del deudor-como se ha dicho-, pero si el deudor está casado  en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integraran en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal.

-En caso de persona casada, la masa activa comprende los bienes propios o privativos del deudor, pero si el régimen económico del matrimonio es el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán también, además, los gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado (en este supuesto el cónyuge puede pedir la disolución del régimen económico matrimonial que se llevará a término de forma coordinada con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso, y tendrá derecho a que la vivienda habitual ganancial o en comunidad se incluya en su haber.

Fases del Concurso y su conclusión. 

El procedimiento  concursal se divide en dos fases: 

1)    La fase común tiene como finalidad es la determinación de las masas activa y pasiva  del concurso, para lo que el Administrador concursal elabora un informe a tal efecto. La masa activa está formada por los bienes y derechos del deudor y la pasiva  por sus créditos que se clasifican concursales (ordinarios o privilegiados) y contra la masa.

2)    Una segunda fase alternativa: el convenio  o la liquidación, por lo que el concurso puede concluir, por haberse alcanzado un acuerdo con los acreedores y cumplirlo, o bien en liquidación, por ser esta la voluntad del deudor, por no alcanzarse el  acuerdo con sus acreedores, o por no cumplirlo.

Pero, el procedimiento concursal se formuló pensando básicamente en las personas jurídicas, encontrándose las personas físicas, a mí entender, con varios  “escollos”  que impiden que el concurso represente siempre una segunda oportunidad.

En el caso de concurso de persona física, en el supuesto de  que una vez concluida la fase común se pudiese alcanzar un convenio con los acreedores, el concurso podía alcanzar su finalidad, siempre claro  que no tuviera crédito privilegiado (hipotecario)- que no está afectado por el convenio-  o en caso de tenerlo se hubiese podido refinanciar o alcanzar acuerdo con dicho acreedor, por lo general una entidad bancaria. Pues la mayoría de las personas físicas que van al concurso tiene un crédito hipotecario sobre su vivienda.

En cambio, de no alcanzarse acuerdo con los acreedores, es decir, de ir a liquidación, el concurso, entiendo no cumple su finalidad, dado que no implica la exoneración de las deudas que no queden cubiertas con la realización del activo.

En efecto, en el supuesto de concurso de persona jurídica, abierta la fase de liquidación, se disuelve la sociedad, cesan sus administradores y el administrador concursal se convierte en Liquidador. En dicha fase de liquidación, se venden o realizan todos sus activos y con ellos se pagan los pasivos, hasta donde alcancen.

Una vez realizado el activo, si existe suficiente para pagar con el mismo a  los acreedores, concluye el concurso y  se extingue la sociedad.

De no ser posible pagar todo  el pasivo con los bienes de la masa,  la Ley concursal prevee en su art. 176 bis “la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa”, que puede producirse en cualquier estado del procedimiento e incluso desde el auto de declaración del concurso, siempre que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración ni que  el concurso sea calificado como culpable.

           Sin embargo, en el caso de personas físicas, la liquidación produce  la extinción del derecho a percibir alimentos con cargo a la masa salvo que fuere imprescindible, pero no produce –evidentemente- la extinción de la persona física, por lo que  realizados todos los activos, la persona física sigue siendo deudora en aras al artículo 1911 Cc. que establece “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

            Para dar una solución a esta cuestión la ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, ha introducido modificaciones en materia de segunda oportunidad, modificando el art. 178 LC y añadiendo el art. 178 bis. En virtud de dichos preceptos

la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar las ejecuciones singulares en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o se declare un nuevo concurso”.

Pero ello tiene una excepción: el deudor persona natural podrá obtener el  beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho una vez concluido  el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (art. 178 bis)  con los siguientes presupuestos y procedimiento:

*Solo se admite respecto de los deudores de buena fe, entendiendo por tales los que cumplan los siguientes requisitos:

1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2.º Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

3.º.-  Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos (regulado en el Titulo X de la Ley Concursal) Acuerdo que puede iniciar la persona natural que se encuentre en estado de insolvencia o preveer que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones, siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones de euros, solicitando el nombramiento de un mediador concursal al Registro Mercantil.

4.º.- Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

5.º Que, alternativamente al número anterior:

i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6.

ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42.

iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. (no exigible durante el año siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto 1/2015).

v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.

En este caso el beneficio de la exoneración solo se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.

* Las deudas que no queden exoneradas, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior, sin devengo de intereses, a cuyo efecto presentará una propuesta de plan de pago para su aprobación por el Juez.

* El  beneficio de la exoneración del pasivo  se extiende al cónyuge del concursado casado en régimen de gananciales o de comunidad, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común.

* Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.

* Procedimiento: Se solicita al Juez del Concurso. Trasladada la solicitud a la Administración Concursal y acreedores personados, si no se oponen, concede con carácter provisional el beneficio.

* Se puede revocar,  cuando el deudor, durante los cinco años siguientes a su concesión: incurriese en alguna circunstancia que hubiere impedido su concesión, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas, mejorase sustancialmente su situación económica, o se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados. En este caso, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones para hacer efectivos los créditos no satisfechos.

*  Transcurrido dicho plazo, sin revocarse, se dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso, que también podrá dictarse, pese a no haber cumplido en su integridad el plan de pago si hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables. 

En conclusión, si bien esta última reforma de la ley Concursal  ha supuesto un gran avance en aras a que el concurso de persona física constituya una verdadera segunda oportunidad que permita tanto a los empresarios como a las familias quedar exoneradas de sus deudas con la realización de su activo, no se ha conseguido con plenitud de efectos, siendo a mi entender, todavía, una asignatura pendiente.