El Daño desproporcionado

El Daño desproporcionado. Nuria Ballester Simó

Concepto creado por la doctrina jurisprudencial para dar respuesta a la responsabilidad civil en casos en los que el daño puede ser inexplicable, y por ello se habla de resultados extraños, no previsibles, atendiendo a lo que es usual según las reglas de la experiencia y sentido común.

La Jurisprudencia exige:

a)      Un daño inesperado o no previsto que tenga lugar por una conducta que entre en la esfera de acción o campo de actuación del médico responsable.

b)      La falta de intervención del paciente en la producción del daño.

c)      La ausencia de una explicación satisfactoria por parte del facultativo en la causación del daño.

Hemos de tener en cuenta que no constituye un sistema absoluto de responsabilidad objetiva del médico, por cuanto permite su exoneración si logra acreditar la causa del daño; la buena praxis o la ruptura del nexo causal entre la actuación médica y el daño. Ni tampoco constituye una absoluta inversión de la carga de la prueba, ya que el paciente debe probar la realidad del daño y su desproporción.

Para efectuar un breve estudio sobre la doctrina del daño desproporcionado expondremos su origen, concepto y requisitos que deben darse para su aplicación, y carga de la prueba en los que se utiliza.:

a)    Origen

 Como ya hemos avanzado tiene un origen eminentemente jurisprudencial, que se sitúa en la jurisprudencia francesa de la Sentencia de la Cour de Casation de 28 de julio de  1960, en alusión a la “faute virtuelle” o “culpa virtual”, conectada con la obligación “de garde” o vigilancia.

La Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo ha utilizado la presunción desfavorable de culpa o responsabilidad médica sobre la concurrencia de daño anómalo, llamativo o clamoroso, desde el inicio de los años noventa del siglo pasado, no sin discrepancias.

Son significativas las Sentencias de 12 de diciembre de 1992, 2 de diciembre de 1996 o 12 de diciembre de 1998, en las que se cita explícitamente la doctrina de la culpa virtual en razón a la desproporción del daño.

En la Jurisdicción contencioso administrativa esta doctrina comenzó a  aplicarse a partir del año 2003, concretamente con la Sentencia de 16 de diciembre de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo que se refería a consecuencias desmesuradas, originadas por una intervención de hernia de hiato que fueron mucho más allá de lo previsible y que no son la consecuencia normal de la operación.

Sin embargo, definió pronto al daño desproporcionado como aquel ajeno a las complicaciones conocidas de la intervención,  y así se viene manteniendo de forma constante.

b)      Concepto

El daño desproporcionado existe cuando un acto médico produce un resultado anormal, insólito o inusualmente grave en relación con los riesgos que normalmente comporta y con los padecimientos que trata de atender o incompatible con las consecuencias de una terapia normal.

Desproporción que se predica también de los tratamientos pautados en relación con la dolencia padecida.

La connotación de desproporción debe ponerse en relación con la actividad concreta que se enjuicia, no es un daño importante o catastrófico o con un gran número de víctimas, basta con que no deba ocurrir normalmente y no esté en consonancia con la lex artis debida. Se trata de un supuesto de responsabilidad médica donde se materializa un riesgo antitético al que suele acompañar a la intervención realizada o tratamiento pautado, presumiéndose la responsabilidad del profesional, salvo que aporte explicación razonable de la desproporción, por la propia rareza o anormalidad de lo sucedido.

La Jurisprudencia no ofrece un concepto unitario de lo que es la doctrina del daño desproporcionado, no obstante se pueden apreciar unas líneas comunes. El TS lo aplica a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en relación con los padecimientos que se trata de atender.

Por lo tanto la jurisprudencia expresa que el daño desproporcionado es aquel que se aleja de aquel daño que es previsible y que comporta cada intervención (el riesgo típico). Por ello será de utilidad que se consulten los dictámenes de la Real Academia Nacional de Medicina que establecerán los riesgos típicos de cada intervención.

Sin embargo no lo define con contundencia y claridad, lo que motiva que llegue a confundirse con otras figuras.

Por otra parte, la doctrina lo viene definiendo como aquel daño provocado en un acto médico que produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que comporta y con los padecimientos que trata de atender, e incompatible con las consecuencias de una terapia normal. Definición que presentan una incertidumbre en cuanto a la delimitación de resultado anormal, puesto que ni doctrina ni jurisprudencia delimitan este concepto detalladamente.

El daño desproporcionado es aplicado por el Tribunal Supremo conjuntamente con otras figuras afines, cuales son:

– La regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona originaria de la Common Law: se presume la culpa y nexo causal a través de la evidencia, sin que sea necesario que el resultado sea anormal, ni aportar la prueba de la negligencia del facultativo si las circunstancias de producción del daño hacen imposible o muy difícil pensar que el daño pudiera haberse producido de haber observado las exigencias de la diligencia debida.

–  Las presunciones judiciales, reguladas en el art. 386 LEC cuya finalidad no es la de acreditar los hechos (para ello están los medios de prueba) sino que se den por acreditados. Tendrán por tanto que ser aplicadas con cautela.

–   Prueba prima facie de la doctrina italiana o Anscheinsbeweis de la doctrina alemana: se deducirá la causalidad y la culpa de las máximas de experiencia, no del resultado anormal o de la evidencialidad.

– La faute virtuelle (culpa virtual) de la doctrina francesa, en la que se deduce la negligencia de la anormalidad del resultado, a través de la existencia de un nexo de causalidad entre la intervención y su anómalo resultado, es decir, el daño.

Mantienen una misma finalidad cual es presumir la culpa y el nexo causal, que encierran la misma idea de que, según las reglas de la lógica o de la experiencia humana la conducta del médico tuvo que ser negligente para causar ese resultado. Son por tanto calificadas como instrumentos que pueden facilitar la prueba del paciente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha equiparado estas cuatro reglas con la doctrina del daño desproporcionado, si bien conviene no olvidar que el daño desproporcionado no constituye una presunción judicial de la culpa del médico -en cuanto presunción judicial cualificada-, por cuanto se permite al facultativo acreditar su propia diligencia.

c)     Requisitos

Los requisitos que deben darse para la aplicación de la teoría del daño desproporcionado, los enumera el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Civil de 9 de diciembre de 1998 (RJ1998/9427) cuando expresa: “lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponde a la esfera de la propia víctima”.

–  Daño inesperado o no previsto ni explicable en la esfera de una actuación profesional médica.

–  Que dicho daño tenga lugar por alguna conducta que entre en la esfera de acción o campo de actuación del facultativo médico responsable, aunque no se conozca el detalle exacto.

–  Presumible falta de diligencia en la producción del daño causado al paciente.

–  Falta de intervención del perjudicado o paciente en la producción del daño.

– Falta de una explicación satisfactoria, por el facultativo o la Administración sanitaria, de la causa del daño o del resultado.

– Falta de acreditación por el facultativo o la Administración sanitaria de la interferencia en la relación causal de otros elementos o circunstancias imprevisibles o incontrolables que pudieran haberlo determinado o de la prestación por su parte de todas las medidas de seguridad exigibles y la adecuación de su actuación a las reglas de la “lex  artis”.

Si el resultado producido no está entre los conocidos para el tipo de intervención, en mayor o menor frecuencia estadística, el daño se califica de desproporcionado.Además se extraen dos conclusiones adicionales:

El daño desproporcionado es independiente de la gravedad o entidad del resultado.

Es el paciente quien tiene que alegar y probar, no sólo la realidad del daño, sino también su desproporción, mediante prueba pericial que el resultado no está entre las complicaciones previsibles. Acreditado dicho extremo se desencadena la doctrina del daño desproporcionado y la facilidad probatoria que conlleva para el paciente, pues se presume la relación de causalidad entre la actuación médica y el daño primero, y su negligencia o responsabilidad después.

d)    La distribución de la carga de la prueba.

La doctrina del daño desproporcionado se incardina dentro de los mecanismos que, en determinadas circunstancias, alivian la carga de la prueba al paciente, para facilitarle la prueba de la responsabilidad médica.

Sin embargo, la doctrinal del daño desproporcionado no debe alterar el principio básico de responsabilidad civil por culpa, sino que debe entenderse como un matiz corrector de las fuentes de prueba al hacer al médico partícipe de la carga de la prueba.. Así corresponderá al demandante probar el daño y el hecho de la propia condición de desproporción y al facultativo las circunstancias en las que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria a fin de probar su diligente comportamiento o la ruptura del nexo causal.

Invocado el daño desproporcionado por el paciente, puede crear una presunción de la que el Juez deduzca la relación de causalidad primero y la culpa o responsabilidad del médico después. Se parte de una presunción iuris tantum de responsabilidad, que admite prueba en contrario, la ausencia de una explicación razonable por parte del profesional sanitario o la Administración determina la imputación subjetiva haciendo surgir en contra una presunción de causalidad y ésta a su vez de negligencia.

La presunción no se construye por un enlace directo entre la actuación y la culpa o responsabilidad médica, sino mediante una deducción compleja sobre el daño que hace presumir la relación de causalidad, que a su vez hace presumir que no es posible que no haya habido culpa o responsabilidad patrimonial.

Por tanto, el daño desproporcionado sienta presunción de relación de causalidad que a su vez despliega su virtualidad presumiendo la existencia de culpa o negligencia del profesional; por lo que el enjuiciamiento judicial se circunscribe a la antijuridicidad del daño mismo. Se trata de una presunción iuris tantum de culpabilidad o responsabilidad médica.

Doctrina que no constituye un sistema de responsabilidad objetiva como tampoco de inversión de la carga de la prueba, si bien es de aplicación el principio de facilidad probatoria consagrado en el art. 217 LEC, cuya aplicación al daño desproporcionado implica una atribución de responsabilidad a la parte que podría haber producido la prueba con menos esfuerzo, bien porque disponía de ella, bien porque gozaba de un más fácil acceso a la misma, quien caso de no presentarla se constituirá en una presunción judicial de negligencia médica.

 Conclusión. A la vista de los supuestos en los que los tribunales han aplicado la doctrina del daño desproporcionado se pone de manifiesto que los contornos y límites de esta teoría son imprecisos. No obstante podemos extraer como conclusión:

1.- La aplicación de la doctrina del daño desproporcionado debe restringirse, exclusivamente a los resultado extraños, no previsibles o inherentes al tipo de intervención o tratamiento, atendiendo a lo que es usual “según las reglas de la experiencia y del sentido común”, independientemente de la gravedad del daño.

 2.- Se descarta la desproporción cuando el riesgo materializado es conocido para el tipo de intervención (bien sea típico o frecuente bien atípico o infrecuente). La falta de información sobre la complicación previsible y típica que, finalmente, se produce, constituirá infracción de la lex artis ad hoc.

3.- La producción de un resultado no inherente a la intervención o desconocido no puede ser objeto de información por su propio carácter, pero sí da lugar a la aplicación del daño desproporcionado.

 4.- La doctrina del daño desproporcionado guarda relación tanto con la prueba de la culpa o responsabilidad médica, que presume, como con la prueba de la relación de causalidad, cuya presunción opera previamente.

No encaja en el esquema propio de la presunción cualificada propia de las figuras afines en las que el resultado dañoso, por su anormalidad (culpa virtual), evidencia (res ipsa loquitur) o desproporción tuvo que ser causado por la conducta negligente del médico, descartando su completa identidad con dichas figuras, si bien son constantes las alusiones jurisprudenciales a la culpa virtual como sinónimo de daño desproporcionado.

 5.- No justifica un sistema absoluto de responsabilidad objetiva del médico, pudiéndose exonerar de responsabilidad si acredita la causa del daño, buena praxis en su actuación o la ruptura del nexo causal entre la actuación médica y el daño sufrido.

6.- No constituye una absoluta inversión de la carga de la prueba ya que al paciente en todo caso le corresponde la prueba de un daño cierto, real, efectivo, así como el hecho de su desproporción. Correspondiéndole al profesional médico explicar la causa del daño, o la interferencia en la elación causal de otros elementos o circunstancias imprevisibles o incontrolables que pudieran haberlo determinado o la prestación por su parte de todas las medidas de seguridad exigibles y la adecuación de su actuación a las reglas de la lex artis.

 7.- La falta de prueba unido a la existencia de un daño inesperado o no previsto ni explicable en la esfera de una actuación profesional médica; que tenga lugar por alguna conducta que entre en la esfera de acción o campo de actuación del facultativo médico responsable; que normalmente no se produce sino por razón de una conducta negligente; sin intervención del perjudicado o paciente en la producción del daño y con ausencia de una explicación satisfactoria por parte del facultativo de la causa del daño, son los requisitos jurisprudenciales para su apreciación.

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