ocupaciones clandestinas usurpación

Publicado en la revista jurídica Economist & Jurist el 16 de junio.

José Domingo Monforte y Carlos Peñalosa Torné.

La ocupación de bienes inmuebles sin consentimiento de su titular, además del problema social que representa que quienes por su estado de precariedad económica recurran a estas vías de hecho, conlleva un evidente e incuestionable quebranto para el propietario de la vivienda, toda vez que soporta una indebida limitación en su derecho dominical que queda condicionado o vacío de contenido, al verse privado de las facultades esenciales que derivan de su derecho. Esto es, de la posesión, uso y disfrute propio o ajeno de la vivienda, así como de la facultad de disponer del bien hasta que se produzca el lanzamiento de los ocupantes, lo que imposibilita su venta, donación o arrendamiento.

Por todos es conocida la existencia de bandas organizadas que, tras un acceso no  consentido –normalmente en segundas residencias– y su posterior ocupación, arrogándose la titularidad de las viviendas ocupadas, disponen de ellas y las ceden o  alquilan a terceros que pagan un precio o una renta por las mismas.

La intervención del Derecho penal en el ámbito de la propiedad y de la titularidad de derechos reales sobre bienes inmuebles pretende evitar -y castiga- las ocupaciones no consentidas, lo que supone dotar de una mayor protección al derecho de propiedad, al ofrecer al titular del bien un instrumento de defensa penal que refuerza la protección administrativa y la tutela civil posesoria, específicamente prevista en los artículos 441 y 446 del Código Civil y 250.1 4º LEC, cuyo fin es la reintegración de la posesión a quien se ha visto privado de ella.

Sin embargo, dicha protección penal es limitada puesto que el artículo 245.2 del Código Penal –el más extendido en la práctica– se configura como delito leve y prevé una pena de multa de 3 a 6 meses. Ello supone, a nuestro juicio y sin intención de entrar a discutir las razones de política criminal que podrían justificar el establecimiento de una u otra pena o su mayor o menor duración, una pérdida considerable del efecto disuasorio de la norma penal.

El delito de usurpación previsto en el artículo 245 del Código Penal se califica como un delito doloso, permanente y contra el patrimonio inmobiliario, que tiene por objeto proteger al titular de un derecho real sobre un bien inmueble frente a las perturbaciones de terceros que con su ilegítima ocupación le privan de sus facultades dominicales de posesión, uso, disfrute y disposición.

El citado precepto regula dos tipos penales. En su primer apartado castiga a quienes con violencia o intimidación en las personas ocuparen un bien inmueble, con independencia del modo de acceso y sin que sea relevante la violencia en las cosas o vis in rebus, aunque sin perjuicio de la comisión de un posible delito de daños. Y, en su segundo apartado, castiga a quienes, sin violencia o intimidación pero sin la autorización debida, ocuparen un inmueble, vivienda o edificio que no constituyan morada o se mantuvieren en él contra la voluntad de su dueño.

Centrándonos en este último apartado, por ser de mayor habitualidad en la práctica, la jurisprudencia exige concurrencia de los siguientes elementos típicos: 1. Que la ocupación tenga lugar, sin violencia o intimidación de un bien inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona. 2. Que la perturbación posesoria pueda ser calificada de ocupación, para lo que la jurisprudencia exige que tenga vocación de permanencia, sin que sea suficiente para colmar la tipicidad penal de los hechos un acceso transitorio, esporádico o de escasa entidad temporal. 3. Que quien ocupa el bien carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. 4. Que conste la voluntad contraria a tolerar o permitir la ocupación por parte del titular del inmueble. 5. Que concurra dolo del autor que se colma con el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada [vg. SAP Valencia, sec. 2ª, S 22-10-2018, (nº 600/2018, rec. 1513/2018)].

En cuanto al elemento subjetivo, como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 20ª, de 20 de marzo de 2018 (nº 152/2018, rec. 48/2018), la comisión delictiva no requiere del concurso de un animus específico más allá del dolo genérico que implica el conocimiento del concurso de los elementos del tipo, en este caso de la falta de título y autorización para el acceso a la vivienda o para su posterior permanencia contra la voluntad del titular, y se dirige exclusivamente a la mera ocupación del inmueble sin violencia ni intimidación”.

El apartado segundo del artículo 245 regula dos modalidades de comisión. La acción típica se realiza tanto al acceder y ocupar ilegalmente la vivienda con vocación de permanencia y con conocimiento de la ajenidad de la misma, como al permanecer en ella en contra de la voluntad del propietario que revoca el consentimiento inicial, negándose los ocupantes a su desalojo con conocimiento de la ilicitud de su conducta.

En el primer caso, la tipicidad penal del hecho se colma con la ocupación con vocación de permanencia  –deducible de la conducta desplegada por los ocupantes, como por ejemplo el cambio de cerradura–, y con el conocimiento de que se hace en un inmueble ajeno sin consentimiento de su titular, sin necesidad de la existencia de un requerimiento previo o notificación de falta de consentimiento que, a nuestro juicio, carecería de sentido, toda vez que el propietario desconoce cuándo y quién va a ocupar su vivienda.

La falta de consentimiento y el conocimiento de la ajenidad, aun cuando nos movemos en el proceso penal, serán presumibles cuando no exista motivo alguno de la ocupación de una vivienda. De igual forma, la prueba por parte del denunciante o querellante de la titularidad del bien inmueble que bien podría articularse mediante escritura pública o nota simple registral, así como la prueba de la existencia de una efectiva ocupación material de la vivienda, coloca al acusado en la necesidad de dar una explicación alternativa a su actuar y justificar la existencia de consentimiento o título habilitante en su posesión. En caso contrario, su silencio o ausencia de explicación justificativa, lo situará como autor de un delito de usurpación.

Es solamente en la segunda modalidad comisiva, en el supuesto en que la vivienda se ocupaba en la creencia de ostentar título legítimo para ello, cuando se exigirá para la tipicidad del hecho la existencia de una previa notificación expresa de la voluntad del propietario contraria a la ocupación o la puesta en conocimiento de la ilegalidad de la ocupación [En este sentido, sirve de ejemplo la SAP Barcelona, sec. 10ª, S 12-07-2018 (nº 484/2018, rec. 82/2018)].

De forma muy excepcional y casuística en la jurisprudencia, siguiendo la tesis de lo que se conocía como hurto famélico, algunas sentencias han estimado el estado de necesidad alegado por la defensa, apreciándolo como eximente completa o incompleta ex art. 20.5 del Código Penal. En este sentido, sirve de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 16ª, de 1 de julio de 2016 (nº 369/2016, rec. 991/2016) que consideró que “el hecho de que para sobrevivir sólo dispongan de la renta mínima familiar y que figuren como demandantes de empleo de larga duración (la fecha de inscripción es de agosto del año 2015), constando además incluidos en un programa social de inserción como solicitantes de vivienda pública con tres hijos menores que al parecer se hallan por tal circunstancia en situación de acogimiento familiar con la abuela paterna, según la documental aportada, evidencia la situación de absoluta precariedad e indigencia económica en que se encuentran, considerándose altamente probable que en el contexto actual de crisis, que ha golpeado con tanta dureza sobre todo a las personas en esa situación, la misma se haya mantenido pese a los esfuerzos acreditados para salir de ella a la vista de los documentos unidos a la causa”.

Sin embargo, estimamos que la alegación de estado de necesidad es una vía de defensa muy limitada y restringida para casos muy concretos que sólo será apreciada de forma excepcional y subsidiaria cuando la defensa haya probado plenamente que el acusado hizo todo lo posible para afrontar la situación, agotando todos los medios lícitos a su alcance, sin que tampoco sea susceptible de ser admitida como eximente incompleta, cuando no concurran los requisitos esenciales de la eximente. Lo contrario dejaría a la conducta penalmente impune pese a la previsión de la ley penal. Así, lo sostiene el reciente Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 9ª, de 13 de enero de 2020 (nº 21/2020, rec. 13/2020) cuando afirma que ciertamente, el empeoramiento de esta situación de emergencia social y la limitación o escasez de las ayudas que reciben las personas afectadas contrastan con los ingentes beneficios obtenidos por entidades financieras y empresas de suministros. Ahora bien, ello no debe desnortarnos de nuestra función jurisdiccional en la aplicación e interpretación de la ley”.

En el delito de usurpación de un bien inmueble consideramos de especial importancia la petición y estimación de la medida cautelar consistente en el lanzamiento de los ocupantes a fin de evitar que los efectos del delito se desplieguen en el tiempo hasta la eventual sentencia que ponga fin al proceso, lo que conlleva privar al titular del bien de su derecho posesorio y le impide usar y disponer de él.

Las medidas cautelares deberán acordarse por el Juez Instructor al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 LECrim siempre que sean solicitadas y concurran los presupuestos de apariencia de buen Derecho –fumus boni iuris–, que en el proceso penal se identifica con la existencia de indicios racionales de criminalidad y el peligro derivado de la duración del procedimiento –”periculum in mora“–.

Conforme reiterada jurisprudencia, las medidas cautelares previstas en el artículo 13 de la LECrim no se circunscriben únicamente al ámbito personal de las víctimas, sino también al conjunto de bienes jurídicos afectados por la presunta comisión delictiva. Para su adopción, se deberá ponderar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de acuerdo con los hechos acreditados en la instrucción siendo suficiente para su acreditación, a título de ejemplo, con la presentación de la Escritura de titularidad del bien, el requerimiento de revocación del consentimiento en su caso y la falta de justificación posesoria de los ocupantes.

En este sentido, compartimos el criterio del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª (citado ut supra) que considera que no parece ortodoxo ni plausible que el hecho punible denunciado, de ser constatado, continúe desplegando efectos hasta el pronunciamiento de la sentencia, y perpetuar con ello la actuación presuntamente delictiva. Deberá, por consiguiente, recabando el auxilio policial, procederse a practicar las diligencias de investigación necesarias, indispensables, enderezadas a verificar tales extremos y resolver conforme a derecho acerca del desalojo instado, y, en su caso, de no existir persona alguna, autorizar la inmediata recuperación de la posesión, es decir, la reintegración de la posesión del titular dominical, evitando que se perpetúe una situación jurídica ilegal”.

No obstante, existe disparidad de criterios en la jurisprudencia sobre la posibilidad de acordar la medida cautelar de desalojo en el delito leve de usurpación, encontrándonos con resoluciones que la desestiman por tratarse de un delito leve [V. en este sentido AP Barcelona, sec. 5ª, 20-10-2016, (nº 728/2016, rec. 554/2016)]. A nuestro juicio, una interpretación del artículo 13 y 544 bis LECrim, de acuerdo con los principios generales del Derecho, en concreto el principio de restitución y protección de la víctima, obligaría a la adopción de la medida solicitada. Y ello sin perjuicio de que sería clarificadora una modificación de la LECrim que introdujera un artículo 544 sexies en el que se hiciera mención expresa a la medida cautelar de desalojo, como propone el Magistrado del T.S. Excmo, Sr. Magro Servet y así lo expone la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de febrero de 2020 (nº 131/2020, rec. 23/2020).

La desestimación por el Juez de Instrucción de la medida cautelar de lanzamiento que tiene por objeto restaurar el orden jurídico perturbado desprotegería a la víctima y perpetuaría los efectos del delito, al permitir la continuación de la privación ilegal de un derecho que, de suyo, impide a su titular ejercer las facultades de uso, disfrute y disposición respecto de la vivienda ocupada. Asimismo, consideramos que la denegación incrementaría el riesgo de reiteración delictiva ante la ineficacia de la justicia y facilitaría el deterioro de la vivienda ocupada por los daños que pudieran producir los ocupantes, como normalmente sucede.

En conclusión, como se ha desarrollado, la ocupación de un inmueble con conocimiento de su ajenidad y sin consentimiento de su titular, consuma el tipo del delito de usurpación previsto en el artículo 245 del Código Penal si concurren los elementos típicos expuestos, siendo  recomendable la protección cautelar por vía de la  medida cautelar de lanzamiento ex art. 13 LECrim que tiene por objeto poner fin a los efectos del delito, proteger y restituir a la víctima en su derecho y evitar que se perpetúe el delito y con él se  agraven los daños patrimoniales de difícil reparación e indemnización, dada la habitual insolvencia de los ocupantes.