falso autónomo Neus

Publicado en Wolters Kluwer el 4 de marzo.

José Domingo Monforte y Neus Salvador Álvarez.

En la actualidad asistimos a la evidencia de muchos trabajadores encuadrados en el Sistema Especial de Trabajadores Autónomos que no responden a las notas esenciales de autonomía y gestión empresarial propia. Pero cuya calificación como laboral es, a su vez, compleja en la medida en que se trata de zonas fronterizas del Derecho. Sin embargo, no cabe olvidar que, excluidas las sociedades profesionales, que mantienen una regulación específica y en la que posibilitan reglas liberales consensuadas de participación económica en el trabajo,  la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes, sino de la propia configuración de las obligaciones asumidas, y que sólo cuando el trabajo se preste con entera libertad, con pleno poder de decisión y negociación y poseyendo una estructura empresarial propia, podremos hablar de verdadero trabajo autónomo.

Los cambios en el mercado laboral y las constantes transformaciones en las relaciones laborales han propiciado que se produzcan situaciones en las que muchos trabajadores prestan servicios bajo lo que ha venido a denominarse “falso empleo autónomo”. La proliferación de las plataformas digitales y la problemática suscitada en torno al falso autónomo ha popularizado esta figura.

Dispone el artículo primero de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo que tendrán dicha consideración quienes de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de organización de otra persona, desempeñen una actividad económica a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena (y en el mismo sentido, la Ley General de la Seguridad Social en su artículo 305, apartado primero).

Son muchas ya las Sentencias que se han pronunciado sobre la laboralidad de los trabajadores de estas grandes plataformas digitales en nuestro país, en concreto, respecto de los conocidos como “riders”. De todas ellas, no existe una postura unificada: unas desestiman las demandas interpuestas por no considerar existente una relación laboral tal como pretendían las partes demandantes; mientras que, por el contrario, otras declaran probada y acreditada la existencia de dicha relación.

Este tipo de plataformas han transformado la forma de organización del trabajo en todo tipo de sectores, de hecho, la problemática del falso autónomo no se reduce a las grandes empresas digitales, ni se limita a trabajos poco cualificados. Asistimos, por el contrario, a la utilización de esta figura incluso en las profesiones más cualificadas, y ya no sólo en el sector administrativo, sino incluso respecto del sector de la arquitectura, abogacía o los servicios sanitarios, que no se organizan ni disciplinan en sociedades profesionales, en las que existen reglas liberales consensuadas de reparto económico y aportación conjunta de clientela y participación del beneficio de esta.

La flexibilización en el uso de mano de obra y el traspaso del riesgo hacia quien presta el servicio mediante la utilización de los falsos autónomos se ha convertido en una realidad que va más allá de la economía digitalizada y, en este sentido, el trabajo en las grandes plataformas digitales no es una cuestión aislada, sino que forma parte de una tendencia generalizada.

El principal problema que se plantea en torno a esta figura es la evidente exclusión del sistema de protección que proporciona el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Pero, no solo genera una pérdida de derechos laborales, sino un grave perjuicio también para las arcas del Estado que, según la Asociación de Trabajadores Autónomos, sufre pérdidas de hasta 400 millones de euros al año debido al mal encuadramiento de estos trabajadores.

Es por ello que el Tribunal Supremo ha venido realizando una extensa modificación de lo que entendemos por contrato de trabajo, abandonando el viejo criterio en torno a la dependencia o el control como forma de identificar a los trabajadores por cuenta ajena.

La apreciación de las notas de subordinación y ajenidad no siempre es una tarea fácil, pues se trata de conceptos jurídicos indeterminados cuya concreción exige la constatación de una serie de indicios. No obstante, los clásicos indicios de dependencia y ajenidad han ido transformándose y adaptándose al nuevo modelo de relaciones laborales.

En esta línea, se ha entendido que el trabajador no pierde su carácter de laboral aunque tenga cierta libertad para escoger su propio horario o jornada de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 -rec. 587/2014-, en relación con las limpiadoras de escaleras o Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2005 -rec. 2606/2004- respecto de los abogados) e incluso cuando no existan instrucciones por parte del empleador (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 -rec. 3205/2015-). Sin embargo, respecto de ésta última, el Alto Tribunal, en Sentencia de 24 de junio de 2015, entendió que el hecho de que se dieran instrucciones al trabajador que debía cumplir confirma la laboralidad de su relación en la medida en que las instrucciones dadas para la correcta ejecución de un servicio suponen una intromisión ilegítima en el ámbito de actuación de un “empresario” que debiera considerarse independiente, por lo que optó por la calificación de dicha relación como laboral.

En definitiva, la jurisprudencia entiende, por lo general, que se cumple con el requisito de dependencia con la mera inserción en la organización laboral y empresarial del empleador.

En cuanto a los indicios de ajenidad, superada la creencia de que la propiedad de los medios de trabajo excluía la nota de laboralidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 -rec. 3205/2015-, entre otras), se ha llegado a considerar que la asunción de una parte del riesgo no impide la calificación como laboral de la relación de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 -rec. 1443/2009-). Sí es indicio suficiente de falta de laboralidad la adopción de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de comunicación con el público por el propio trabajador, así como la fijación de precios y tarifas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 –rec. 2806/2015-, que sistematiza los indicios mantenidos por la jurisprudencia). Sin embargo, no ocurre lo mismo con la no acreditación de exclusividad en la prestación de los servicios, es decir, realizar trabajos para otras empresas tampoco excluiría la consideración de laboralidad tal y como ha mantenido el Tribunal Supremo en Sentencia ya mencionada de 3 de mayo de 2005 -rec. 2606/2004- respecto de los abogados.

Esta nueva interpretación de los clásicos conceptos de independencia y ajenidad supone el abandono del criterio rígido que venía siendo utilizado por los Tribunales, dando paso a una interpretación más amplia del concepto de trabajador laboral, que no está exenta de controversia. Y ello porque la consideración de trabajo por cuenta ajena en todos aquellos casos en los que exista una prestación personal de servicios -entendiendo por tal la que no cuenta con una organización empresarial propia- no siempre es fácil de mantener debido a la dificultad en la consideración del propio concepto de organización empresarial.

Para ello, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de noviembre de 2017, anteriormente mencionada, parte de la consideración de que el ámbito del Derecho del Trabajo no ha de limitarse a aquellas relaciones dependientes en un sentido estricto, sino considerando que existe un amplio abanico de formas de prestación de trabajo, diferenciando el trabajador dependiente, el independiente y el empresario, y entendiendo dentro del contrato de trabajo a las dos primeras opciones: trabajador dependiente e independiente. Es decir, analiza la inexistencia o no de una estructura empresarial propia del trabajador para considerar la calificación de laboralidad o autonomía de su prestación de servicios. Es la ausencia de los componentes determinantes de una empresa la que concluye la existencia de relación laboral.

Y, en este sentido, el trabajador, en la medida en que únicamente aporte mano de obra, no puede ser considerado trabajador autónomo, sino que debe protegerse por el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Se debe focalizar el estudio en la constatación de una estructura empresarial propia, por un lado, y en la organización propia de la gestión del negocio y toma de decisiones, por otro.

El concepto de trabajador no puede interpretarse únicamente atendiendo a la realidad social en que debe ser aplicado, sino tomando en consideración los motivos por los que se originó la legislación laboral.

Con esta interpretación teleológica del concepto de trabajador se trata de conseguir que el Derecho del Trabajo, tal y como se proyectó en sus orígenes como forma de solventar el interés contrapuesto entre el trabajador y el titular de los medios de producción, proteja a quien se ha venido considerando parte contractual débil en la prestación de los servicios.

Cabe recordar  que la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, trata de avanzar en una respuesta normativa a este trabajo “atípico” en el que se incluirá, por supuesto, el trabajo en las plataformas digitales. La propia Directiva afirma que el abuso de la condición de trabajador por cuenta propia conforme lo define la legislación nacional es una forma de trabajo falsamente declarado que se asocia con el trabajo no declarado. Es, en definitiva, un fraude de ley.

Conclusión:

La interpretación del concepto de trabajador por cuenta ajena ha ido ampliándose progresivamente, de tal forma que se abandona ese criterio primigenio de dependencia y ajenidad estricto y se adapta a los nuevos modos de organización de las empresas. El criterio que viene a adoptar el Tribunal Supremo no es otro que el de considerar laboral aquella relación en la que se presten servicios de forma personal sin que el trabajador organice su actividad como si de una empresa se tratase. No obstante, la legislación ha adoptado formas de excluir esa presunción de laboralidad bajo la cobertura de sociedades profesionales en las que se disciplinan reglas consensuadas de participación en la actividad y en el resultado.