Socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Legal Today:

1.-Introducción

Recientemente hemos oído en medios de comunicación que  en el curso de una investigación judicial, la policía había colocado micrófonos  en el despacho de un conocido político con la intención de grabar sus conversaciones. La finalidad de esta medida era encontrar pruebas que pudiesen acreditar su implicación en hechos directamente relacionados con delitos contra la administración pública o delitos de corrupción. La pregunta que nos hacemos es si España cuenta con la cobertura legal suficiente para desarrollar este tipo de investigación y que puede significar la utilización masiva de esta técnica policial–judicial para la persecución de la delincuencia y para el ciudadano

2.-Antecedentes.

Las escuchas ambientales instrumentalizadas a través de la colocación de micrófonos en lugares de acceso privado para el investigado han tenido, hasta la fecha,  poca operatividad en los sistemas de investigación policial de nuestro país. Tal vez por la escasez de medios materiales o dificultades operativas, la utilización de micrófonos venia destinada a temas de terrorismo, (caso Faisan, escuchas HB) o aquellos otros de especial gravedad o relevancia pública (caso asunta Serna),  dejando que la persecución de los llamados “delitos comunes”, acudiesen a otras técnicas de investigación menos invasivas.

En  lucha del crimen organizado las escuchas telefónicas han sido un instrumento de especial relevancia que ha conseguido enviar a prisión a miles de ciudadanos que decidían traspasar la línea del delito. A medida que estas organizaciones o personas  iban teniendo conocimiento de las operativas policiales relacionadas con las escuchas adoptaban medidas tendentes a procurar su impunidad. La interceptación de llamadas telefónicas podía ser insuficiente para descubrir la verdad y aportar pruebas ante el Juez. Era necesario dar un paso más e instalar micrófonos en determinados lugares donde los investigados podían estar teniendo encuentros de interés para la investigación.

Ante esta necesidad operativa ¿teníamos en España un régimen legal adaptado a las necesidades? La respuesta es no. Hasta el año 2015 las resoluciones judiciales que autorizaban tanto las intervenciones  telefónicas como las escuchas  ambientales tenían como único soporte legal la aplicación de los artículos 18.1 y 3 de la CE, el artículo 579-2 de la LECrim y la jurisprudencia que el  tribunal Constitucional y Supremo iban dictando  al resolver los recursos que les llegaban sobre la materia.

Esta forma de regular los derechos fundamentales tenía su plazo de caducidad. El tribunal de Derechos humanos había censurado en varias sentencias (18 de Febrero de 2003 — Prado Bugallo vs. España-) la insuficiente y raquítica regulación que tenía nuestro país en materia de intervención de comunicaciones telefónicas. Si añadimos que ni siquiera en dicho precepto nada se decía de las escuchas ambientales el problema podía aumentar.

A pesar de eso, nada se cambió, nuestros tribunales venían amparando año atrás año  este tipo de diligencias de investigación hasta que el Tribunal Constitucional decidió dar por zanjada de forma definitiva esta práctica.

El Tribunal Supremo, en la STS  513/2010  avaló unas grabaciones realizadas a dos personas detenidas que se encontraban en el interior de una comisaría, donde reconocieron un delito grave, siendo dicha diligencia relevante para la sentencia condenatoria.  Como en anteriores ocasiones el Tribunal Supremo acudió a una interpretación extensiva y analógica contra reo de la normativa procesal y penitenciaria que permite la grabación de la comunicación de los presos. La defensa acudió en amparo  al Tribunal Constitucional que en la sentencia 145 /2014 puso fin a esa práctica. Su fundamentación fue rotunda y no dejo lugar a dudas que era necesario una reforma urgente de nuestra legislación. Los magistrados firmantes recuerdan que Estrasburgo condenó la falta de precisión de la norma española referida a la interceptación de llamadas telefónicas. La solución entonces fue suplir con control judicial estricto la vaguedad de la ley. Pero, según el TC, esa tarea de completar la norma no es posible en el caso de grabaciones ambientales. Ahí ni siquiera existe una norma manifiestamente mejorable sobre la que trabajar. Lo que hay es un vacío legal que de ninguna manera puede completar el juez. «No estamos por lo tanto ante un defecto por insuficiencia de la ley, ante un juicio sobre la calidad de la ley, sino que se debate el efecto asociado a una ausencia total y completa de ley. Y es que el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [el empleado por los jueces para autorizar escuchas] se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza».  Se habían terminado las aplicaciones analógicas y las integraciones jurisprudenciales.

3.- Regulación actual. Ley orgánica 13/2015

El legislador se puso manos a la obra  con la intención de dotar a los tribunales y a la policía de un marco  normativo exhaustivo que permitiese una lucha eficaz contra la delincuencia de nuestros tiempos. Como indica la propia exposición de motivos, renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos. Surge así la necesidad de encontrar un delicado equilibrio entre la capacidad del Estado para hacer frente a una fenomenología criminal de nuevo cuño y el espacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a cada ciudadano frente a terceros

Derivado de lo anterior, en fecha  6 de diciembre de 2015 entró en vigor la ley Orgánica 13/2015 de  modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Se trata de una reforma ambiciosa en el marco de la investigación relacionada con las nuevas tecnologías y en concreto con la interceptación de las comunicaciones telefónicas  y telemáticas, la captación  y grabación  de comunicaciones orales mediante la utilización  de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, la localización  y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información  y los registros remotos sobre equipos informáticos.

El capítulo VI del título VIII del código penal titulado captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (artículos 588 quater a a 588 quater b), por fin, da  cobertura legal a las escuchas ambientales.

Lo primero que llama la atención es que esta instalación de micrófonos y escuchas podrán realizarse solo previa resolución judicial y tanto en la vía publica, espacios abiertos, domicilio o en cualquier lugar cerrado, dando con ello carta libre a los jueces para instalar micrófonos donde quieran, siempre que se den los presupuestos legalmente establecidos.  Si la instalación se realiza en el interior de un domicilio deberá existir una motivación que justifique la procedencia del acceso a ese determinado lugar. Prevé la ley que además del sonido se puede captar imágenes de la intervención que se practique.

La norma establece como que requisitos que esta medida solo podrá acordarse para encuentros concretos que vaya a mantener el investigado, debiéndose identificar con precisión el lugar o dependencias sometidos a vigilancia. Por tanto, no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminado, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, como se desprende del artículo 588 quater c. El propio juez deberá fijar con claridad el encuentro o encuentros que quieren captarse y en el supuesto de que se quieran captar otros deberá dictar nueva resolución judicial.

Además solo podrá autorizarse cuando se esté investigando un delito doloso castigado con pena con límite de al menos tres años de prisión, delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal y delitos de terrorismo.

No dice nada la ley acerca de la forma en que se instalaran estos micrófonos y si deberá intervenir solo la policía judicial, o el letrado de la administración de justicia. Tampoco explica el tratamiento que deberá darse  al destino de aquellas captaciones de sonido e imagen que afecten a la estricta intimidad  del investigado o terceras personas.

Las nuevas tecnologías son un avance contra la criminalidad organizada. La combinación de todas ellas, y la adecuada dotación de recursos materiales y humanos para que sean operativas van  a resultar esenciales en la lucha contra el crimen.

El peligro es que termine utilizándose para cualquier cosa, cuando se generalice y trascienda no solo el delito sino la intimidad, de los ciudadanos.  En pos de la seguridad nos van generando un marco jurídico inseguro en que las primeras víctimas son nuestros maltratados derechos fundamentales. Nuevamente tenemos sobre la mesa la dicotomía, ¿más libertad o más seguridad?