Pilar de la Fuente Rubio, Ana Úbeda Bayo y Gloria Oliver Aznar
Especialistas en Derecho Matrimonial y de Familia
Economia 3. Enero 2012
Una de las razones en la que justificaba la Abogacía del Estado la suspensión de la Ley de la Generalitat 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven –conocida como Ley de custodia compartida valenciana-, era evitar que la Comunitat continuara con el proceso de codificación tendente a establecer un sistema jurídico civil completamente autónomo, entendiendo que esto representaba un bloqueo de la competencia estatal en derecho civil, unido a razones y perjuicios que se alegaban que de levantarse la suspensión, podrían producirse para la seguridad jurídica, así como la irreversibilidad de situaciones que se gestarán y establecieran como consecuencia de la ley.
Estamos convencidos de que el Tribunal Constitucional ha hecho algo más que el levantamiento de la suspensión de la vigencia de la norma hasta la resolución del recurso de inconstitucionalidad planteado, pues coloca a los Jueces de Familia valencianos ante una realidad legislativa de plena, directa e inesquivable aplicación que les establece unas reglas claras, determinantes e inequívocas a la hora de decidir sobre la atribución de la custodia.
Disposición de la que, principalmente, se destaca que ante la ausencia de pacto o acuerdo entre los progenitores se establece como regla general o modelo preferente la custodia compartida, lo que de suyo representa que, ante el conflicto judicial de intereses por la custodia de los hijos, se palique dicha regla general y obligue a dar razones de excepción a quien se oponga a ellas. Razones que no podrán ser abstractas, imprecisas ni indeterminadas y que deberán ser probadas en juicio.
Se establece con la vigencia y aplicación de esta Ley un nuevo orden en la atribución de la custodia de los hijos, cual es que el sistema de guarda legal compartida, es la regla que protege el interés del menor, norte de la decisión judicial; y relegando expresamente la nueva ley valenciana la oposición de uno de los progenitores o el recurrente motivo de sus malas relaciones personales, y ello por cuanto de manera oportunista en la práctica se invocaban en juicio. Ante la falta o ausencia de acuerdo sobre pacto de convivencia familiar, conforme a la norma valenciana en su artículo 4, el juez fijará el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas teniendo en cuenta los siguientes factores, que no son más que normativización de criterios jurisprudenciales.
FACTORES
a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.
b) Su opinión, cuando tuvieran la madurez suficiente. (SSAP de Madrid, de 8 de febrero 15 y 29 de marzo, Alicante 4 de abril de 2007, Barcelona 20 de febrero y 1 de octubre de 2007, Valencia 1 de marzo de 2007, entre otras muchas).
c) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. (por todas las STS de 1 de octubre de 2010).
d) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar. (SAP Las Palmas 26 de julio de 2007)
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. (SAP de Valladolid de 31 de marzo de 2004)
f) La disponibilidad de cada uno de ellos par mantener un trato directo con cada menor. (SS AP de Alicante de 22 de febrero de 2007, Barcelona 17 de abril de 2007; Zaragoza, 12 de diciembre de 2007 y Teruel 11 de enero de 2011).
g) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos, Se han valorado por la jurisprudencia, las aptitudes de los padres: “Su capacidad para mantener acuerdos y de correspondencia parental (SS AP Valencia 12 de junio de 2007, Alicante 6 de mayo de 2007, entre otras muchas). “Capacidad para mantener un modelo educativo común. (SS AP de Valencia de 22 de julio de 2005; Madrid 26 de julio de 2007). “Baja conflictividad de los padres (SS AP de Barcelona de 13 de febrero de 2007, STS de 8 de octubre de 2009). “La relación previa y coetánea a la ruptura de los padres con los hijos (SS AP Las Palmas, de 26 de julio de 2007).
Dispuesta y aún no impuesta la custodia compartida, pues corresponde en definitiva la autoridad judicial la decisión sobre la misma y aún sin enmendarle la plana al juez, el Legislador sí que provoca que éste se ajuste a unas reglas para su determinación y atribución, que se convierten en reglas procesales, en definitiva, de inversión de la carga de la prueba. Es decir, quien pretende para si la monocustodia tendrá que realizar esfuerzo probatorio para superar la norma legal en el otorgamiento por lo general de la custodia compartida.
De modo que el juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior de los menores, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso. Reservándose un control judicial circunstancial periódico de la situación familiar, que le posibilitará establecer un nuevo régimen de convivencia, cuando se haga visible procesalmente no haber acertado en la inicial decisión judicial.
Esto abonará un campo fértil de negociación que no siempre se positivizará en beneficio del menor, pues no es descartado pensar que pueda ser utilizado para obtener otra serie de beneficios y efectos económicos y patrimoniales que por lo general van asociados a dicha decisión.
En definitiva, los jueces de Familia tendrán que sopesar de forma individualizada, dependiendo de las circunstancias de cada familia, cuando se provoque dicha discusión procesal, las razones de excepción que impliquen la inaplicación de la Norma Foral y modelo preferencial de custodia compartida allí dispuesto, y esperemos que, por el contrario, se avance en la solución consensual del plan de convivencia familiar, sin interferencia judicial, tomando el protagonismo y compromiso de la decisión, los padres, como mejor conocedores de la realidad y necesidades de sus hijos, quienes deberán afrontar de forma seria, sincera y reflexiva la mejor opción para sus hijos.
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