Economía 3. Mayo 2013.
Autores: Inmaculada Torres Pons, Eva María De Haro García y Marisa Vinuesa Galiano. Socias profesionales de  DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS

El concurso de acreedores es una herramienta útil para llevar a cabo la reestructuración empresarial en la medida que posibilita, con el apropiado uso de la protección concursal, conservar el patrimonio del deudor, dando continuidad económica a su actividad en adecuada conciliación entre los intereses del concursado y sus acreedores.

Para lograr la satisfacción de los acreedores, la Ley concursal prevé como soluciones del concurso o bien lograr un convenio con los mismos, o, de no aprobarse u optar por ello el concursado, la liquidación de la empresa. El legislador ha dejado patente la prioridad finalista de la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado, y ello tiene su reflejo en la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal.

Ocupa nuestra atención ahora la solución concursal de la venta de la unidad de negocio en fase de liquidación. Aún admitiéndose como un fracaso negocial con los acreedores ante situaciones de insolvencia instaurada, mantenida e irreversible, dentro de la fase de liquidación, la Ley favorece y se inclina por la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes y servicios integradas en la masa mediante su enajenación como un todo –así lo refleja en su Exposición de Motivos- buscando soluciones que garanticen la continuidad de la empresa y también el mantenimiento del empleo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización de bienes aislada. Y así el Plan de Liquidación debe contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos siempre que sea factible, y como regla supletoria para la liquidación de la empresa la Ley prevé en primer lugar la enajenación como un todo, considerando como ofertas preferentes las que garanticen la continuidad de la empresa o, en su caso, de las unidades productivas y de los puestos de trabajo.

Cuando como consecuencia de la enajenación la entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, se puede incurrir en una sucesión de empresa a efectos laborales, lo que, sin duda, sería un impeditivo a esta opción. Sin embargo el Juez concursal puede autorizar que el adquirente no se subrogue en los salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación y derivarlos al FOGASA, liberándole de las obligaciones con acreedores públicos, es decir, Seguridad Social y Hacienda; ello para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, pudiendo con esta misma finalidad suscribir el adquiriente y los representantes de los trabajadores acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. Se concede, en definitiva, una segunda oportunidad para dar continuidad a la actividad empresarial, favoreciendo la transmisión y con las necesarias cautelas para que ésta no resulte antieconómica.

En conclusión, el tercero adquiere una unidad productiva sin asumir crédito concursal alguno, para ello paga o compromete el pago de una cantidad que pasa a formar parte de la masa activa del concurso y, a partir de ahí, su reglada distribución entre los acreedores.

En busca de dicha finalidad conservadora de la empresa, la Ley prevé la posibilidad de realizar dicha venta incluso inicialmente en la llamada fase común, antes de la apertura de la fase de liquidación, bien con autorización del Juez, bien por poder incluirse en alguno de los supuestos introducidos tras la reforma en la Ley 38/2011, entre los que están los actos de disposición que el Administrador Concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa, las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso, o la venta de aquellos bienes no necesarios para la continuidad de la actividad cuando las ofertas recibidas coincidan sustancialmente con el valor del inventario.

A nuestro juicio de nuevo es ese concepto metajurídico del “interés del concurso” el que posibilitará dar continuidad a la actividad económica, por lo general con desplazamiento de normas laborales, trasmitiendo, en definitiva, los activos pero no los pasivos.