Jose partícipe a título lucrativo

Publicado en Las Provincias el 25 de abril.

José Domingo Monforte. Socio-director de DOMINGO MONFORTE Abogados.

Las decisiones que viene proyectando y posteriormente matizando, aclarando o deshaciendo nuestro Gobierno sobre el control de la información, en pleno estado declarado de alarma, producen cierto asombro y perplejidad jurídica, pues se pretendía, al parecer, una interferencia e intromisión en las redes sociales vigilándolas como si patrullaran las calles para evitar “discursos peligrosos y campañas de desinformación”.

Sin investigar delito concreto alguno se pretendía interceptar comunicaciones para ver si se delinquía y esto es peligrosísimo. Es necesario recordar y traer aquí las palabras del  Fiscal General José Manuel Maza, recogidas en la Memoria de la Fiscalía General del Estado presentada el 5 de septiembre de 2017, en la que de forma cristalina ordenaba desechar “tanto las investigaciones generales o prospectivas, dirigidas a la búsqueda de ‘algo’, que pudiera ser un indicio de delito”, así “como la extensión sin límite de las investigaciones dirigidas a explorar, sin verdadero soporte real, el posible hallazgo de eventuales infracciones penales”.

Es lo que se pretendía al parecer hacer, sin más, bajo el soporte del miedo del efecto pandémico de luchar contra el enemigo vírico, que comenzó con la utilización por quienes nos representan y gobiernan de un lenguaje bélico absolutamente innecesario. La terminología bélica sin estar en tiempo de guerra provoca una doble finalidad: que el discurso sea llamativo y persuasivo y que la clave bélica cause miedo y aceptación.

Nuestra doctrina jurisprudencial y constitucional, así como la emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tienen sólidamente establecida la doctrina de prohibir, bajo pena de nulidad radical, las denominadas “investigaciones prospectivas”, conocidas en la doctrina anglosajona como ‘fishing expeditions’, así como las llamadas “causas generales”, dirigidas a la búsqueda con ánimo persecutorio de non natas y, de suyo, desconocidas aunque sospechadas infracciones penales por parte de bien determinadas personas, naturales o jurídicas, a quienes se intenta forzadamente encausar por inconfesables y espurios motivos, generalmente políticos o económicos.

El artículo 18 de nuestra Constitución nos debería proteger al garantizar el respeto a la intimidad de la persona, a su dignidad y a sus comunicaciones. Y ante un conflicto de intereses debe ser el control judicial quien lo resuelva. Resalta en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 10 diciembre 2015 que nos enseña que: “para que sea constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan las meras afirmaciones apodícticas de sospecha.  El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar sino la necesidad de invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que realice un juicio ponderativo sobre el nivel justificativo de los indicios que respaldan las sospechas”. Así, cuando se prescinde de las reglas y del control judicial se puede entrar en el fervor inquisitorio de perseguir cualquier comportamiento que no se alinee con las reglas de quien gobierna, que solo estados excepcionales muy alejados del estado declarado de alarma podrían posibilitar.

La Oficina de Coordinación Cibernética tiene como función proteger los ataques contra los sistemas de información y no la del control de la información, ni la de hacer investigaciones prospectivas o de causa general amparadas por la situación y declaración de alarma en la que se transita.

El control judicial debe estar presente en cualquier fase de investigación, control o monitorización que afecte a la intimidad y a la dignidad de las personas. Esa injerencia debe ser excepcional, debe motivarse razonadamente y ser necesaria y proporcional,  y en adecuado equilibrio con los intereses generales en juego. No puede quedar bajo el absoluto control policial.

Quienes deciden en interés de todos deben hacerlo por el cauce de legalidad, sin que situaciones extraordinarias les liberen de los principios y reglas constitucionales que presiden el Estado de Derecho. Ya nuestra historia ha vivido situaciones de histeria colectiva, de delaciones entre iguales, en las que un rumor, una simple hipótesis o suposición, o meras presunciones elásticas se convertían en prueba de cargo que daba derecho a la represión y el castigo.

Tenemos una corresponsabilidad todos, pero especialmente aquellos a quienes nos moviliza intelectualmente el Derecho; debemos utilizar los instrumentos y mecanismos legales para evitar una progresiva pérdida de derechos y libertades y discutir en derecho que se puedan   imponer radicalmente restricciones de derechos sustentadas en el miedo y el castigo o la  represión como medio disuasorio para su acatamiento. Precisamente, como ya apuntaló Tito Livio, “En un pueblo libre es más poderoso el imperio de la ley que el de los hombres”. Nuestro Estado de Derecho protege nuestras libertades y, ante un eventual conflicto, la tutela judicial debe ser el escudo protector.