Socia Profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

La incursión de las nuevas tecnologías ha revolucionado nuestras vidas, también en los ordenes judiciales, y en concreto en el ámbito de juicios laborales, puesto que entre las herramientas de trabajo el ordenador,  e-mail, móvil, wasap, sms, se ha convertido en un  básico de la oficina.

 El siglo XXI ha supuesto un cambio radical en la forma que la sociedad se interrelaciona y el uso de las redes sociales y las nuevas tecnologías, no puede dejar indiferente al Derecho, que debe ofrecer una respuesta eficaz a todos los problemas derivados de las relaciones sociales virtuales y por ello la creación o modificación de normas judiciales  y cambios jurisprudenciales que pueden terminar en cambios normativos.

Desde el punto de vista del marco legal, el artículo 299 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,  ya preveé en su apartado 2 la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”

La Ley de Jurisdicción Social dice en su artículo 90.1 “Las partes, previa justificación de la utilidad y pertenencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos;

 Exige este artículo que deberán:

– ser aportados por medio de soporte adecuado

-poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos”.

No olvidemos que la admisión de pruebas es a criterio discrecional del Juez, por lo que podrá admitir o no las pruebas propuestas por las partes y en caso de inadmisión, solo nos queda la opción de formular protesta  en la Vista a efectos de Recurso o interponer recurso de reposición si la denegación ha sido previa a la Vista por notificación.

¿Tienen valor de prueba en juicio los mensajes de telefonía y, específicamente, los mensajes de WhatsApp?:SI, la respuesta es afirmativa, el contenido de las conversaciones hace prueba en juicio aun cuando hayan de hacerse distintas matizaciones y precisiones  acerca de cómo han de presentarse en juicio para que tengan ese valor probatorio, cuando ha de entenderse que habrían de tener valor probatorio incuestionable (más allá del alcance de la prueba) y bajo qué condiciones ha de entenderse que podría ser impugnada esa validez inicial.

¿Qué validez pueden tener las grabaciones, los mensajes de WhatsApp, fotos, SMS , mails y demás contenido que podemos encontrar en un smartphone, tablet, ordenador, etc., cuando esa  prueba es obtenida sin autorización o desconocimiento del que interviene?

 No olvidemos, que dichas pruebas pueden ser manipuladas, pues es fácil borrar parte de una conversación, también es posible que sea otra persona, quien mediante el uso de Smartphone ajeno, envíe mensajes suplantando una identidad o simplemente que dichas pruebas hayan podido ser modificadas por un técnico informático.

Dicho contenido es perfectamente válido como prueba en un procedimiento judicial, siempre y cuando se respeten:

– los Derechos fundamentales a la hora de obtener dicha prueba

-y podamos constatar el origen de la misma así como su autenticidad.

1.-El uso de mails como prueba en juicio, es una cuestión  de uso extendido, no solo para uso privado, incluso los contratos se celebran a través de este medio, lo que ha traído como consecuencia el haber dejado a un lado la figura del tercero de buena fe creada por la Ley de Internet, para dar validez a los contratos celebrados telemáticamente.

Su manipulación es posible, estamos ante una prueba electrónica y como tal debe ser tratada y por ello, la admisión de la impresión del email en papel debe estar respaldada por el soporte electrónico donde quedó alojado, debiendo aportar el código fuente de los mismos y dejando constancia de los servidores, si es que aún estaban en ellos, o en el disco duro en caso contrario, pero , en la práctica, al presentar este medio de prueba pocos letrados lo llevan a cabo correctamente y se presentan meras fotocopias  que son admitidas por el momento, pero estamos expuestos a la impugnación por la parte contraria.

Es evidente, que un email de empresa es obtenido  con el consentimiento de ambas partes pero si hay cláusula de privacidad? En ocasiones, en los contratos se firman cláusulas de privacidad o, incluso, en el mismo email, pero no pasa nada, la ley ampara el derecho constitucional a la tutela judicial. Distinto es, que con esa cláusula puedas reproducir esa misma información públicamente, eso sí que estaría incumpliendo la ley.

¿Qué requisitos son necesarios para que un email tenga validez?

-Si eres remitente o receptor de los mismos.

-Son útiles tanto los emails emitidos como recibidos.

-Si los emails están contestados o registran una cadena de conversación será mucho más fácil que se admitan como prueba.

-Hay emails reforzados que son más validos que otros en función de, por ejemplo, que contengan la información de la cabecera, la cual, explica el recorrido del email o la firma digital. Estos hechos dan más valor a la prueba.

-Un detalle importante es no presentar los emails imprimidos en papel. Deben presentarse en su medio original, ya que al imprimir el archivo puede realizarse algún tipo de alteración o modificación y pueden anularlo en el juicio.

-Indicar siempre el ordenador o servidor de correo donde se han recibido los emails. . La versión en papel puede ser útil para facilitar al juez su lectura.)

 

  1. La conversación como prueba, ha sido más analizada por la doctrina y jurisprudencia, a raíz del derecho a la intimidad, no obstante, recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1984, de 29 de noviembre de 1984: “Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.”

Pero lo que debe quedar claro es que, en las grabaciones de conversaciones, puede existir una comunicación de datos personales, y por tanto someterse a la Ley de protección de datos (LOPD), si en la grabación intervienen únicamente personas físicas para fines meramente personales, ya que la voz es un dato de carácter personal.

No hace mucho se difundió una nota del Consejo General del Poder Judicial titulada: “Grabar al jefe con el móvil sin su consentimiento mientras entrega una carta de despido o sanción no atenta a su intimidad”, en la que anunciaba que la Sala Civil del Tribunal Supremo había rechazado el recurso del apoderado de una empresa que reclamaba una indemnización por lesión de su derecho a la intimidad a la empleada que lo había grabado cuando le entregaba la notificación de una sanción. Se trata de la Sentencia de TS Civil 20-11-14, EDJ 2014/223314 Rec. 3402/12.Esta nota informativa dio lugar a que la prensa ofreciera titulares como los siguientes: “Los empleados podrán grabar en secreto su despido”, “Grabar a tu jefe mientras te despide es legal”, e incluso “El Supremo no ve delito en grabar al jefe con el móvil mientras te despide o sanciona”.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo da validez a las grabaciones realizadas por una trabajadora sin el consentimiento de su superior realizadas en vía pública. En el caso que se analiza por el Tribunal, la trabajadora demandante sufría una situación de hostigamiento por parte de la Empresa para que renunciase a su puesto de trabajo y se fuera de la empresa.

Ante la situación sufrida, la trabajadora al llegar a la empresa y ver el coche de su superior que además es el representante de la misma, anticipando la actuación de la empleadora encendió la grabadora del teléfono móvil antes de entrar a trabajar para poder demostrar la situación de acoso que sufría.En la grabación realizada por la trabajadora y que no se llegó a emitir en el acto de juicio laboral, se apreciaba como su superior la sancionaba mediante la entrega de una carta y la invitaba a dejar la compañía, solicitándole además que le devolviese sus pertenencias.

La trabajadora al considerar tal invitación como un despido, intentó utilizar dichas grabaciones para demostrarlo en el procedimiento laboral, solicitando que se admitiesen como prueba pues la trabajadora, consideró que a través de la grabación se habían vulnerado sus derechos constitucionales a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-11-2014, nº 678/2014, rec. 3402/2012, Pte: Sarazá Jimena, Rafael (EDJ 2014/223314):

Resumen: Derecho a la intimidad en el ámbito laboral. Grabación de conversaciones. El TS estima que la grabación de una conversación mantenida en la puerta del centro de trabajo entre un trabajador y su empleador sobre un previo conflicto laboral entre ellos, no supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de este ni lesiona el derecho al secreto en las comunicaciones. La conversación se dio entre ambos y no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan conocer los demás (FJ 3)

Igualmente sostiene el Tribunal “se deduce que este está actuando en su condición de representante de la empresa para la que trabajaba la demandada y en el ejercicio de facultades disciplinarias respecto de esta, sin que esto suponga una manifestación de su intimidad”, considerando además que la situación conflictiva que existía entre las partes, y  tampoco puede entenderse vulnerado, en este caso el derecho a las comunicaciones al aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional en la que se establece que “sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros, ajenos a la comunicación misma”.

En definitiva, para el Tribunal Supremo afirma, que no existe intromisión ilegítima en ninguno de estos dos derechos porque, sencillamente, falta el presupuesto de su concurrencia. Si no hay intimidad ni secreto, no puede tampoco haber vulneración de los mismos. Por tanto en base a esta doctrina –ya consolidada- y entendiendo que en la comunicación grabada únicamente participaban demandante y demandado, no se entiende vulnerado este derecho constitucional, siempre que el superior sea parte de la conversación aunque desconozca la grabación.

En definitiva, poniendo este pronunciamiento en relación con la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo en otras resoluciones, a la pregunta de si un empleado puede válidamente grabar la conversación con su empleador sin su consentimiento, la respuesta es que sí, siempre que quien graba sea uno de los interlocutores. Pero eso no quiere decir que, incluso en este caso, la conducta esté exenta de límites: si la conversación desvela aspectos de la vida privada de la otra parte, su difusión podría constituir una intromisión ilegítima, que sólo quedaría enervada si resulta justificada, idónea, necesaria y proporcionada.

Y en caso de que la grabación albergue datos personales, deberían respetarse además los condicionamientos de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.

  1. WhatsApp o de cualquier aplicación de mensajería instantáneaa un proceso judicial y la posición de las partes ante ese tipo de medio de prueba.

 ¿Cómo han de aportarse en juicio?:

  1. La MERA TRANSCRIPCIÓN PRIVADA si no se impugna sería admisible, acompañada de las correspondientes imágenes de las IMPRESIONES DE PANTALLA de la conversación transcrita.
  2. Lo óptimo sería corroborar lo que se indica en esa transcripción de las imágenes, aportando el propio móvil y solicitando que, dando fe pública,  se levante ACTA POR EL SECRETARIO DEL JUZGADO del contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal, y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes.

Esta manera de incorporar al proceso el contenido de la conversación se admite expresamente, por ejemplo, en la Sentencia de la AP de Córdoba 159/2014 de 2 de abril: “SEGUNDO.-  (…)  el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…)  procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 ” Por tanto, (…)  resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…)  dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto  consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp”

 La forma más común de aportar las conversaciones de WhatsApp es a través de la transcripción de las mismas, algo que la aplicación te permite hacer enviando la misma a la dirección de correo electrónico que facilites. Esa transcripción recoge los mensajes enviados y recibidos, el número de teléfono desde el cual se envía y la fecha y hora en que se han producido.

Para dar una mayor validez a la transcripción se puede solicitar que un fedatario público, Secretario Judicial o Notario, cotejen las mismas con el contenido existente en el dispositivo móvil.

Si se duda de la autenticidad por las partes, deberán acudir a un experto informático analice el dispositivo móvil en donde se produjeron para averiguar si se han contaminado o manipulado. En el caso de que la impugnación prospere y se demuestre que las conversaciones estaban adulteradas, se podrá solicitar la apertura de un procedimiento penal contra la parte que aporto dichas conversaciones por un posible delito de falsedad documental.

¿Cuándo habría de entenderse que tienen completo valor como medio de prueba?: Para dar completo valor probatorio a las conversaciones de WhatsApp convenientemente incorporadas a lo discutido en el proceso,  precisa:

  • En todo caso, en los supuestos de NO IMPUGNACIÓN por la parte opuesta, interlocutora en los mensajes.
  • Necesariamente en aquellos caso de RECONOCIMIENTO EXPRESO de la conversación y de su contenido. (Sentencia de la AP de Córdoba 159/2014 de 2 de abril.
  • De igual modo cuando así resultara en caso de exhibición / COTEJO CON EL OTRO TERMINAL IMPLICADO  o pidiendo información a las compañías telefónicas”.
  • En los casos de contradicción, cuando exista una PRUEBA PERICIAL QUE ACREDITE LA AUTENTICIDAD Y ENVIO de la conversación de que se trate .

 Los whatsapps como prueba en un juicio se admite como medio probatorio pero con más reservas que en los otros supuestos con los requisitos expuestos,  será el Juez quien decide si esa prueba es válida y admitida, y valorar que la prueba se haya obtenido de forma lícita y sin ser contraria a los derechos fundamentales (arts. 14 a 30 CE).

 Actualmente ha habido dos hechos que vuelven a cuestionar si estas pruebas deben ser admitidas. Uno de ellos ha sido el “Caso Noos” que cuestiona los emails como prueba y los impugna en base a considerarlos “simples fotocopias de correos electrónicos”. Y Otro hecho reciente fue el descubrimiento por dos ‘hackers’ españoles de la posibilidad de cambiar el emisor de un mensaje en los whatsapp, que implica una pérdida de confianza en este sistema como prueba en un juicio.