La tensión es palpable, y es que el campo de batalla entre consumidores y entidades bancarias se ha trasladado a Luxemburgo, donde ambos bandos esperan con cautela el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE); un fallo que se encuentra muy influenciado por la postura de la Comisión Europea, a través del informe emitido el pasado Octubre y que apuesta por una retroactividad total.

De esa Sentencia, que se espera para el próximo verano, dependen los bolsillos de millones de españoles, ya que si el fallo es estimativo, las entidades bancarias deberán devolver todos los intereses cobrados por la aplicación de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios; se ha estimado que cada afectado ha pagado entre unos 15.000 € y 25.000 € de más.

Pero, inadmisible resulta llegar al conocimiento de estos derechos, si previamente no conocemos su nacimiento. Así, la cláusula suelo se inserta dentro de los intereses variables de los préstamos garantizados con hipoteca, concretamente su creación buscó asegurar un tipo de interés mínimo a lo largo de la vigencia del préstamo.

EL PRECEDENTE

Bajo el especial deber de transparencia que nuestro ordenamiento exige a las entidades bancarias y de su comprensibilidad por parte de los clientes, el pronunciamiento en Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores.

La protección de los intereses del prestamista frente a las posibles bajadas del índice de referencia, y la consecuente frustración de las expectativas de los consumidores, que sinceramente pensaban en el abaratamiento de su préstamo como consecuencia del tipo de interés variable, ha sido uno los pilares que han apoyado esta tesis (Pleno Sala 1º del Tribunal Supremo, Auto 3 de Junio de 2013), pero la sentencia, establece su fundamento en la falta de transparencia.

Falta de transparencia, que sido perfectamente determinada en cuanto a su exigibilidad por posteriores pronunciamientos. Así, el Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo, en fecha 8 de Septiembre de 2014, caracterizó a la transparencia como un control de legalidad en orden a comprobar que la cláusula fuera comprendida tanto formalmente, como realmente, no bastando con un entendimiento gramatical, sino también sus consecuencias económicas y jurídicas.

ABUSIVIDAD

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de Marzo de 2015, conectó dicha falta de transparencia con el juicio de la abusividad, a través del mecanismo que establece el artículo 4.2 y 5 de la Directiva 93/1993 CEE, en relación con los artículos 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores, al amparo de lo expuesto por la STJUE de 21 de Marzo de 2013, debiendo ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca una alteración del equilibrio entre precio y prestación, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas del mercado y hacerse una representación fiel del impacto económico.

Doctrina reiterada por la STJUE de 26 de Febrero de 2015, que exige que para satisfacer ese juicio de transparencia es importante saber si el préstamo expone de manera clara y transparente los motivos y particularidades del mecanismo de modificación del tipo de interés, así como su relación entre dicha cláusula y otra, de forma que el consumidor pueda prever las consecuencias económicas que se derivan.

VICTORIA PARCIAL

La expulsión del sistema de esta cláusula declarada nula, con eficacia jurídica erga omnes se fundamenta al amparo de la regla 2º del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13. Pero no se interesó su eficacia ultra partes por la asociación demandante, lo que unido al casuismo, únicamente tuvo una eficacia interpartes, debiendo cada uno de los afectados a título individual reclamar su devolución, sin perjuicio de que algunas entidades hayan pactado con el gobierno su supresión y con los consumidores su devolución.

Curiosamente y pese a que la regla general de nuestro ordenamiento establece la retroactividad de las declaraciones de nulidad (Art. 1303 CC y fundamento básico del informe de la Comisión Europea), la STS de 9 de Mayo de 2013 declaró la irretroactividad de la nulidad adoptada quebrando uno de los principios básico de nuestro derecho como es la seguridad jurídica.

Como sentencia de cierre, se utilizó la STJUE de 21 de Mayo de 2013 que maneja para fundar la irretroactividad los principios de buena fe, por ignorarse que la información suministrada no cubría en su integridad con la exigida y riesgo de trastornos graves, siendo éste último el fundamento básico ya que según nos dice “es notorio que la retroactividad generaría riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.

Así las cosas, ha sido la STS de 25 de Marzo de 2015, la que ha determinado una retroactividad parcial, fijando como doctrina, “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015 se declara abusiva y, por ende, nula la denominada clausula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiere pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013

EL FINAL ESTÁ CERCANO

Que nuestra jurisprudencia menor no ha obedecido a la STS de 9 de Mayo de 2013 es un hecho palpable, sirviendo de ejemplo la SAP Málaga de 12 mayo 2014, que dice “que la finalidad del art. 1303 CC no es otra que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra, tratándose de una obligación “ex lege”, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas”.

Por ello, el TJUE deberá decantarse por una de estas dos posturas y dicha sentencia, será muy importante en la historia jurídica de nuestro país, por lo que deberemos estar atentos para el inicio de una batalla judicial, que posiblemente iguale al caso Bankia.

Lo que sí hemos de tener claro, es que todos aquellos consumidores que no hayan reclamado todavía la devolución de los intereses cobrados de más desde el 4 de Junio de 2013 hasta la actualidad, tiene derecho a recuperarlos, sin perjuicio de que en un futuro no muy lejano, puedan reclamarlos desde que comenzó a influir la cláusula suelo en la vida del préstamo.