Daniel Sala-cuarteles de invierno

El Tribunal Supremo define la  hipoteca multidivisa como un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a efectos del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor,  en concreto suele ser el Libor ( London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria en el mercado de Londres)

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país ( generalmente  el yen japonés y el franco suizo) en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.

Durante los años 2006-2009 determinadas entidades bancarias, en su dinámica de captación de clientela ofrecieron a sus clientes la posibilidad de contratar hipotecas multidivisas. En la mayoría de las ocasiones las entidades informaron de aquellos aspectos que beneficiaban al cliente,  como era la reducción del tipo de interés frente al euro y silenciaron el enorme  riesgo que suponía contratar en otras monedas omitiendo el riesgo de apostar contra la devaluación del euro en plena crisis económica.

Cuando las cuotas generadas por esta hipoteca empezaron a incrementarse a consecuencia de la devaluación del euro frente a estas divisas  los consumidores plantearon sus primeras demandas al sentirse engañados.  La respuesta que inicialmente  dieron los  Tribunales fue dispar recayendo múltiples resoluciones favorables a las entidades bancarias. Los bancos venían sosteniendo que la hipoteca multidivisa era un producto bancario al que no debía aplicarse la normativa MIFID y resaltaban la claridad de su clausulado en defensa de la inexistencia de error en la contratación.

La incertidumbre jurídica y la inseguridad de un tratamiento uniforme no desanimaron  a los titulares de hipotecas multidivisas que continuaron invocando  ante los Tribunales de Justicia  la nulidad en la contratación de dicho producto por error como vicio en el consentimiento.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la  sentencia, de 30 de abril de 2014 marca un punto de inflexión relevante a la hora de resolver la problemática de las hipotecas multidividsas que afectaban a consumidores, pero realmente,  el cambio de tendencia favorable a los  consumidores  lo ha fijado la sentencia dictada por el pleno del Tribunal Supremo en fecha 30/06/2015 donde  considera que la “hipoteca multidivisa” es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

Igualmente el pleno del Tribunal Supremo, al interpretar la STJUE 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., establece una premisa de notable influencia al sentar como doctrina que   no existiendo, cuando se concertó la operación, normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran unas obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos en los que la determinación del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital pendiente de amortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo, la normativa reguladora de estos extremos era la normativa MiFID.

Si a todo ello unimos que la carga sobre la prueba de la información facilitada recae sobre la entidad bancaria las posibilidades de estimación de la demanda son más que notables.

En cuanto a las consecuencias de esa falta de información, el Tribunal Supremo,  en la mentada  sentencia establece que  lo relevante para decidir si ha existido error como vicio en el consentimiento no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

Dicho lo anterior,  la doctrina mencionada deja abierta una vía de  certidumbre  y de posibilidades de éxito en las reclamaciones de los consumidores minoristas a la hora de reclamar  la nulidad de las hipotecas multidivisas.