gestación subrogada. Protección del menor. Prestación

Área de Derecho de Familia y Sucesiones de DOMINGO MONFORTE Abogados

 

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº 1153/2022, de 31 de marzo.

Traemos a nuestro espacio web la siempre cuestión compleja de la gestión subrogada, tanto en materia prestacional como en las relaciones que de facto derivan de un contrato que nuestra legislación declara contrario a Ley. Nuestro sistema legal mantiene la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, en aplicación del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo.

Así, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo se acaba de pronunciar sobre esta cuestión. En una sentencia unánime (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº 1153/2022, de 31 de marzo) establece que la gestación subrogada es contraria a la Constitución, a distintas leyes nacionales y también a varios convenios internacionales (la Ley de Reproducción Asistida, la Constitución y la Convención de los Derechos del Niño). Es por ello que, asimismo, la resolución mantiene que la solución ante los hechos consumados debe ser la adopción.

El alto Tribunal sostiene que la gestación subrogada “entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables”. “Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”. Además, se afirma que a la madre gestante se le imponen en el contrato “unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana”, mientras que al futuro nacido “se le priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se cosifica”.

Dicho esto, esta situación no supone  que al menor que nace en esas circunstancias se le prive de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, a los que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

En nuestro ordenamiento laboral, en  determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo – artículo 9.2 ET -; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial – artículo 74.2, actual 220.3 LGSS -; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, -artículo 36.5 LOEX 4/2000-. Por ello no debe resultar extraño que aquí los efectos que favorecen a los neonatos puedan ser reconocidos.

En línea con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, otra anterior de la misma Sala, de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012 ya establecía: “la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma”, dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad. «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo , y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)… Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares «de facto» con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos”.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS la maternidad, adopción y acogimiento.

La  STS 4419/2017 – de 22 de noviembre, unifica doctrina en un caso que atiende a situación de los menores, nacidos tras una gestación por sustitución e inscritos en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera – sentencia de 13 de marzo de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que los dos niños gemelos son hijos de la actora – cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento. La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento.

Resulta concluyente y da protección prestacional, afirmando de forma concluyente que en todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si la solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor.

La Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada pero no se desentiende de atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto. A la luz de ello, cuando la madre legal (tras maternidad subrogada) está materialmente al cuidado de las menores, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a las prestaciones.