Jose Domingo, Eva Mª de Haro, Vicente Soler e Inmaculada Torres. Economía 3 (Noviembre)
El 16 de septiembre falleció Don Enrique De Aldama y Miñón, presidente de la Asociación Española de Empresas Constructoras de Ámbito Nacional (Seopan) y vicepresidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE).
Un Ingeniero de caminos, canales y puertos que dejó su impronta en el mundo del Derecho por el informe de recomendaciones hecho público el 8 de Enero de 2003, que se le reconoce patrimonicamente como Informe Aldama, al ocupar en el 2002 la presidencia de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados Financieros y las Sociedades Cotizadas.
Comisión que tenía el encargo de fomentar la trasparencia y seguridad de los mercados financieros, reconocido legislativamente ..como un nuevo paso adelante en el camino ya seguido por la anterior constituida Comisión Especial Olivencia, que antecedentemente concretó las buenas practicas de gobernancia en 23 recomendaciones, que configuraban el Código del Buen Gobierno. Su indiscutible influencia en el comportamiento societario, le hacen acreedor del reconocimiento que, desde el derecho, con estas breves reflexiones pretendemos.
La aportación, a nuestro juicio, más importante del trabajo conclusivo de Aldama es la propuesta de una norma que obligue a las Empresas a publicar un “Informe anual de gobierno corporativo”. Contenido de la información que debe estar prefijado y posibilitar que el inversor pueda analizarlo con facilidad. De esta manera se logra que quien invierte y compra acciones de una empresa tenga la opción de conocer, sin grandes esfuerzos, quien realmente domina o posee el control efectivo de los recursos que contribuye a financiar.
Se distinguen los intereses de la empresa en conjunto y los intereses de quienes se relacionan con ella, creando valor y afianzando su adecuado reparto, y con ello también su continuidad a largo plazo. Con vocación de aportar trasparencia en un mercado entre cuyas características -por lo general comunes en las sociedades europeas como señala el Informe Winter- se encuentra el que está dominado por grupos de sociedades con participaciones accionariales cruzadas, sociedades interpuestas y de estructuras accionariales en forma piramidal.
La necesidad devenía de la convergencia de nuestro sistema hacia el modelo anglosajón, que viene desplazando el sistema tradicional de las economías europeas continentales basado fundamentalmente en bancos e instituciones familiares, hacía un mercado centrado en bolsas de valores. Se trataba de lograr introducir el principio anglosajón de “cumplir o explicar”, que se concreta en dotar de autonomía para estructurar la organización, integración y funcionamiento de sus consejos, y explicar motivadamente cuando se apartan de los estándares del buen gobierno. Este principio está presente en el trabajo de Aldama, que generalizando sobre estos principios en sus recomendaciones, posibilita que los estándares de buen gobierno “sean los adoptados y publicados por cada sociedad” y que la obligación de “cumplir o explicar” se reserve únicamente para cuando se desvíe de sus propios Reglamentos Societarios internos.
En definitiva, constituyen los pilares de la estructura que sostiene el buen gobierno de las empresas cotizadas la autorregulación unida a la necesaria obligación de informar, que dota de seguridad y se avanza hacía la transparencia de las sociedades que cotizan en los mercados bursátiles. Aldama, tomando la experiencia de la Comisión Especial anterior y aún compartiendo la misma filosofía, deja establecidas las bases en la memoria explicativa sin, a diferencia de Olivencia, encorsetarlas en reglas codificadas, separándose del modelo inglés, en el que si tiene un único Código en el que se establecen de forma normada las “best practiques”. Aldama, por el contrario, consciente de una realidad como lo es la allí declarada, de que ni las leyes más exigentes ni los Códigos mejor elaborados son suficientes para garantizar el buen gobierno de las empresas, sino que es necesario –además- profesionalidad y un buen comportamiento ético en los administradores y gestores de las empresas, evitó pormenorizar normativizando.
Fue promotor e impulsor de la extensión y trasposición al régimen general de sociedades, que es el antecedente inmediato y luz legislativa de la Ley de Transparencia 26/2003, de 17 de julio, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, y al propio tiempo el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y en cuya exposición de motivos, se reconoce el valor de las recomendaciones.
Su más adecuado soporte se encuentra en una regulación normativa, como son las que se refieren a: a) Los deberes de información y transparencia b) La definición y régimen de los deberes de los administradores, especialmente en el ámbito del conflicto de intereses c) La obligación de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del consejo de administración, así como de la junta general, formulando iniciativas normativas sobre la base del fomento en la transparencia en la gestión de las empresas, con respeto al principio ya citado de autorregulación y tipificando de manera específica los deberes de los administradores en su artículo 127: deber de diligente administración, de fidelidad, de lealtad y de secreto. Logró ser fuente jurisprudencial, al fundar nuestros Tribunales sus resoluciones ante el enjuiciamiento de los conflictos societarios en el patrón que dejaron sus recomendaciones; Sentencias entre otras, de la AP de Valencia de 22 de Junio de 2005 y de la AP de Madrid de 27 de Abril de 2.006, al abordar el derecho/deber de información de los consejeros o la del Juzgado Mercantil de la Coruña de 18 de Enero de 2.005 que analiza el deber de lealtad, y una de cuyas manifestaciones es el deber de comunicar las participaciones y cargos en sociedades competidoras o en negocios del mismo o complementario género.
Es de justicia reconocerle el mérito de ser guía en la adaptación y revitalización de nuestro derecho societario.