Como se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre, (LOE), el sector de la edificación es uno de los principales sectores económicos con evidentes repercusiones en el conjunto de la sociedad y en los valores culturales que entraña el patrimonio arquitectónico, y sin embargo carecía hasta la fecha de una regulación acorde con dicha importancia. La Ley nace, con la finalidad esencial de regular un sector de la actividad económica con un importante vacío normativo, que precisaba a juicio del legislador de un tratamiento asegurador definidor de las garantías y responsabilidades exigibles en el proceso de construcción, que se caracteriza por la protección tuitiva y a ultranza de los usuarios, destinatarios finales, con normas en cuanto aseguramiento de radical imperatividad.
A) Regulación legal. Clases de garantías y condiciones que deben reunir.
El artículo 19 de la Ley, que comentamos, recoge las garantías a suscribir por los agentes constructivos, así se establecen tres tipos de garantías:
1.- Un seguro de daños materiales o caución para garantizar por un año, los vicios originados por defectos de terminación u acabado.
Dicho seguro puede ser sustituido por la retención por el promotor de un 5% del importe de la ejecución material de la obra.
2.- Un seguro de caución para garantizar durante tres años, el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento de los requisitos de habitabilidad.
Según la Disposición Adicional Segunda de la Ley, estos dos seguros no son obligatorios, aunque el Gobierno puede configurarlos con este carácter mediante Real Decreto, cuando el destino de la edificación sea la vivienda.
3.- Seguro de caución para garantizar durante 10 años, el resarcimiento de daños materiales derivados de vicios o defectos que tengan su origen en los elementos estructurales y los que comprometen directamente la resistencia mecánica y estabilidad de edificio.
Este seguro sí tiene carácter obligatorio por la Ley desde su entrada en vigor, Para aquellas licencias de edificación que soliciten, con posterioridad al 5 de Mayo de 2.001. Disposición Adicional Segunda, cuando el edificio tiene como destino principal el de vivienda. No estamos en presencia de un seguro de responsabilidad civil.
Por lo demás los tres seguros de caución podrán ser obligatorios para edificios cuyo uso sea distinto a vivienda, cuando así se establezca por el Gobierno en Real Decreto (Disposición Adicional Segunda apartado dos).
Los seguros de caución señalados, reunirán las siguientes condiciones:
-el tomador del seguro será el constructor (en el seguro de caución de vicios de acabado o terminación), y el promotor en los demás supuestos.
-el asegurado será el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o parte del mismo. Estos últimos, no tienen la condición de beneficiarios- ex. Art.76 LCS, sino la de asegurados, son en consecuencia parte directa del contrato, receptores de todos los derechos y obligaciones que les otorga dicha condición.
– Seguro de prima única..-La prima deberá estar pagada en el momento de recepción de la obra, no obstante, cuando se hubiera pactado el fraccionamiento, la falta de pago de las siguientes fracciones no dará derecho al Asegurador a resolver el contrato, ni éste quedará extinguido ni la cobertura suspendida, ni el Asegurador liberado de su obligación.
-no será de aplicación la cobertura de riesgos extraordinarios sobre las personas y bienes contenidas en el artículo 4 de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre.
-los asegurados serán los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo.
-el Asegurador deberá indemnizar al asegurado al primer requerimiento, y no podrá oponer al mismo, las excepciones que pudieran corresponderle contra el tomador del seguro.
-no podrá rescindirse ni resolverse el contrato de seguro por mutuo acuerdo antes del transcurso de los plazos de duración del seguro (uno, tres y diez años)
-deberá fijarse como capital mínimo asegurado:
-para el seguro de caución sobre vicios de acabado o terminación, el 5% del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales
-para el seguro de caución sobre vicios de habitabilidad, el 30% sobre el mismo coste.
-para el seguro de caución sobre vicios estructurales o de seguridad del edificio, el 100%
B) El seguro de caución.
Dice el profesor Uría que no se establece una regulación específica para este tipo de seguro, limitándose el art. 68 a establecer una definición un tanto confusa “por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales a indemnizar al asegurador a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Al igual que ocurre con la fianza (art. 1838 C. Civ.) la Ley declara que “todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro” (art. 68). Así se confirma en su tratamiento jurisprudencial, Sentencia de 26 de febrero de 2000, al establecer:
“.. que la póliza de seguros litigiosa (en la que aparece como tomador el constructor demandado, y como asegurados los demandantes en este proceso), se pactó un auténtico seguro de caución (art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro) por el que la entidad aseguradora se obligaba a indemnizar a los asegurados en la cantidad señalada en el contrato, en el caso, entre otros, de que el constructor (tomador del seguro) no entregara a dichos asegurados la obra terminada con la que se garantizaba el seguro (el local comercial del edificio en construcción), cuya no entrega se ha producido en el caso aquí enjuiciado, por lo que ha de entrar en juego el expresado seguro de caución, al haberse dado el riesgo asegurado (no entrega por el constructor a los asegurados del local comercial estipulado), lo cual se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a la entidad aseguradora contra el tomador del seguro.”
C) Derecho de opción del Asegurador.
El asegurador puede optar entre el pago en metálico de la indemnización que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos.
Se concede la facultad de opción al Asegurador (reparación pecuniaria o específica), separándose la Ley aquí del criterio indemnizatorio anterior según el cual, resultaba más acorde con la acción ejercitada, que el restablecimiento y consolidación de la edificación se efectuara llevando a cabo las obras necesarias para ello, y no mediante una condena a pagar cantidades que pudieran resultar efectivas o insuficientes para cubrir las necesidades pretendidas, decantándose la Jurisprudencia por la reparación in natura de los vicios por los propios demandados mediante sus propios medios personales y materiales (Sentencias del T. Supremo de 13 mayo 1996 (RJ 1996, 3976), de 17 marzo 1995 (RJ 1995, 7787), entre otras), siendo el cumplimiento por equivalencia de carácter subsidiario cuando el deudor no realizara la prestación debida o ésta deviniera imposible (Sentencias de 12 diciembre 1990 (RJ 1990, 9999), de 25 enero 1993 (RJ 1993, 356), de 3 abril 2.000 (AC 743), entre otras).
Con la nueva regulación, la opción se atribuye al asegurador que garantiza contractualmente la responsabilidad del daño.
El incumplimiento de las normas sobre garantías de suscripción obligatoria conlleva la responsabilidad personal del obligado, y su efectividad se logra ante la imposibilidad de inscribir las escrituras públicas de declaración de obra nueva en el Registro de la Propiedad.
D) Cláusulas y cobertura. Distinciones conceptuales y clasificatorias.
En los contratos de caución por vicios de acabado o terminación, no son admisibles cláusulas por las que se incluyan franquicias o limitación alguna en la responsabilidad del asegurador frente al asegurado.
En los otros casos se pueden establecer una franquicia, pero ésta no podrá exceder del 1% del capital asegurado de cada unidad registral.
El seguro no cubrirá, salvo pacto en contrario, los daños corporales u otros perjuicios materiales económicos distintos de los que garantiza la Ley; los daños ocasionados en inmuebles contiguos o adyacentes al edificio; los causados a bienes muebles situados en el edificio; los ocasionados por modificaciones a obras realizadas en el edificio después de su recepción (salvo en los supuestos de subsanación de defectos); los que se deban a mal uso o falta de mantenimiento adecuado del edificio; los gastos necesarios para mantenimiento del edificio recepcionado; los que tengan su origen en incendio o explosión a no ser que ésta sea debida a vicios o defectos de las instalaciones propias del edificio; los debidos a caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño, y los siniestros que tengan su origen en partes de la obra sobre las que haya reserva en el acta de recepción en tanto no hayan sido subsanadas y éstas queden reflejadas en una nueva acta.
Dentro del marco general de los contratos de seguro podemos clasificar las cláusulas en tres grupos, que afecten: 1) al riesgo cubierto por el contrato, 2) a los derechos del asegurado, 3) o se contrapongan a lo imperativamente establecido en la Ley.
Primer grupo: Las definitorias y delimitadoras del riesgo.
Las definitorias son las que constituyen en esencia, el objeto del contrato de seguro. Y las delimitadoras son las complementan el objeto de contrato de seguro, por inclusión, con el detalle de riesgos que derivan de la definición general, e incluso incluyendo riesgos excluidos por ley, en los que cabe pacto en contrario, por exclusión de la cobertura de riesgos, que podrían inicialmente entenderse cubiertos sobre el concepto general o abstracto del riesgo objeto de cobertura.
Deben redactarse de forma clara y precisa.
La definición del riesgo, como afirma la Sentencia de 14 de mayo 1999, constituye el objeto del contrato de seguro (RJ 1999/3474), “no se olvide que el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro es categórico al respecto: “el aegurador se obliga… para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro de los límites pactados”. Los límites los marcan los acontecimientos previstos (y no otros) que son objeto de cobertura, sin que quepa realizar interpretaciones analógicas.”
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 (RJ 1994, 840), establece:
“El clausulado, así aceptado, no limita los derechos de la asegurada, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción, que no ha nacido, del asegurado y, por ende, la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, según se establece en el art. 73 de la propia Ley de Contrato de Seguro (el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos “en la Ley y en el contrato” , a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo) y por eso el art. 76, “in fine”, obliga al asegurado, a los efectos del ejercicio de la acción directa, a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia de contrato de seguro y su contenido, para que, a su vista, puedan conocer cómo se ha delimitado el riesgo cubierto.”
Segundo grupo. Las limitativas.
Son las que afectan a los derechos del asegurado, previamente atribuidos en la póliza, o por voluntad de las partes permitida en la Ley de Contrato de Seguro, deben destacarse de forma especial y ser específicamente aceptadas por escrito.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 10 de mayo 1999 (AC 1999, 6590), distingue claramente entre las cláusulas limitativas y las delimitadoras del riesgo, y haciendo un acertado resumen de la doctrina del Tribunal Supremo, y que por su interés transcribimos:
“Ciertamente el asegurado consumidor, como parte más débil del contrato, viene doblemente protegido frente a las cláusulas limitativas de sus derechos por la Ley de Contrato de Seguro, exigiendo que deberán redactarse en forma “clara y precisa” tanto en su aspecto material como intelectual, destacándose su impresión para que puedan ser leídas por los destinatarios y ofrezcan la posibilidad de una comprensión directa por el mismo, sin que su oscuridad pueda favorecer en ningún caso a la aseguradora y, además, “deberán ser específicamente aceptadas por el asegurado” con su firma. En este sentido, constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que las cláusulas limitativas de la responsabilidad de la aseguradora, si no cumplen los requisitos establecidos en el art. 3 de la Ley de Contratos de Seguros, es decir, si no aparecen destacadas en la póliza ni han sido expresamente firmadas por el asegurado, son nulas y no forman parte del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 junio y 5 diciembre 1989, 4 noviembre 1991 (RJ 1991, 7932) y 29 enero 1996 (RJ 196, 738). Ahora bien, una cosa son las cláusulas lesivas o limitativas de los derechos del asegurado y otras las que delimitan el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepción que el asegurado pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la acción, que no ha nacido, del asegurado –STS 9 febrero 1994 (RJ 1994, 840)-, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 junio 1997 (RJ 197, 4607) que “hay que diferenciar las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados (así, cláusulas limitativas del riesgo) que son constreñidas por el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, y la cláusula o cláusulas que señalan el ámbito o cobertura del seguro, en el sentido de señalar el riesgo a que alcanza el contrato de seguro (evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dice el art. 1), cuya base es el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) siempre que no se oponga a la normativa imperativa de la citada Ley de Contrato de Seguro (como así previene el art. 2) y también lo es el principio de “lex contractus” (que proclama el art. 1091 CC)” y termina diciendo la más reciente Sentencia de 10 febrero 1998 (RJ 1998, 752) que “la delimitación de la cobertura no tiene en principio carácter lesivo, sino que es elemento esencial del contrato para que pueda nacer la obligación de la Aseguradora, según la propia definición del seguro del artículo 1 de la citada Ley.”
Tercer grupo. Las lesivas y/o contra legem.
Son las que privan de derechos atribuidos en la Ley de Contrato de Seguros, salvo las que se convalidan por ser más beneficiosas para el asegurado (ex. art. 2 de la LCS). El autor Fernando Sánchez Calero, al tratar las cláusulas más beneficiosas para el asegurado, establece que se debe partir del presupuesto de que formen parte del contrato de seguro, y sigue diciendo, que dicha libertad contractual o derogabilidad de los preceptos de la Ley por las cláusulas que sean más beneficiosas para el asegurado, tiene ciertas y concretas atenuaciones que actúan como límites no sólo por la existencia de normas imperativas que se sobreponen a los preceptos y disposiciones generales (arts. 1102, 1256, 1260, 1272, 1275 etc. del Código Civil) sino también porque dentro de la propia ley algunos preceptos son absolutamente imperativos (art. 4, 25, 26, 31.6, 83.4 etc.) razonando sobre este particular. “Porque, evidentemente, los beneficios del asegurado no pueden llegar a ser el contrato de apuesta. La falta de interés asegurado en forma total o relevante no podrá ser suplida por cláusula a favor del asegurado, precisamente porque se desvirtuaría la función indemnizatoria que tiene el contrato de seguro, en especial con relación a los seguros de daños en sentido estricto. Por otro lado, se advierte que, por razones de orden público, ciertas cláusulas, aunque puedan favorecer al asegurado o beneficiario, no serán admisibles y, por consiguiente, válidas. Así por ejemplo, es evidente que el siniestro causado dolosamente por el asegurado no le puede beneficiar aun cuando lo establezca una cláusula contractual en su favor, que intente derogar el art. 19. Como igualmente no será válida la cláusula que cubra el suicidio del asegurado nada más concluido el contrato (cifr. art. 93) a pesar de que esa cláusula pueda favorecer al beneficiario.”
Tiene sanción de nulidad, cuando contradecir una norma imperativa (art. 6.3 del C. Civil)
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 24 febrero 2000 (AC 2000, 493), distingue las cláusulas lesivas, de las limitativas de derechos.
“El artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro distingue entre “cláusulas lesivas” y “cláusulas limitativas”; las primeras son aquéllas en sí mismas injustas; a las mismas se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo artículo 10, apartado 1º, letra c), se prevé que las cláusulas y condiciones generales han de respetar “la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones” excluyéndose, por tanto, las cláusulas abusivas, a saber, “las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios”, cláusulas éstas que “serán nulas de pleno derecho y se entenderán por no puestas”.
Por el contrario, las cláusulas limitativas no son nulas de pleno derecho sino que la Ley condiciona su validez a una doble exigencia de forma, resaltarse para su fácil percepción, y de fondo, asunción consciente de su contenido por el asegurado, con constancia escrita como único medio exteriorizador de ello.
A pesar del distinto régimen legal aplicable a uno y otro tipo de cláusulas, la lesiva es siempre inválida, en tanto que la limitativa puede alcanzar la validez si se cumplen los requisitos legales..”
La Ley de Ordenación establece con carácter imperativo:
En los contratos de caución por vicios de acabado o terminación, no son admisibles cláusulas por las que se incluyan franquicias o limitación alguna en la responsabilidad del asegurador frente al asegurado.
Para las otras modalidades, se pueden establecer una franquicia, pero ésta no podrá exceder del 1% del capital asegurado de cada unidad registral.
Y delimita el riesgo por exclusión:
El seguro no cubrirá salvo pacto en contrario, los daños corporales u otros perjuicios materiales económicos distintos de los que garantiza la Ley; los daños ocasionados en inmuebles contiguos o adyacentes al edificio; los causados a bienes muebles situados en el edificio; los ocasionados por modificaciones a obras realizadas en el edificio después de su recepción (salvo en los supuestos de subsanación de defectos); los que tengan su origen en incendio o explosión a no ser que ésta sea debida a vicios o defectos de las instalaciones propias del edificio; los debidos a caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado por el daño, y los siniestros que tengan su origen en partes de la obra sobre las que haya reserva en el acta de recepción en tanto no hayan sido subsanadas y éstas queden reflejadas en una nueva acta.
E) Medidas tendentes a asegurar su cumplimiento.
Para potenciar el cumplimiento de las garantías antes mencionadas, no se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19, condicionando la inscripción y sus efectos y fortaleciendo el cumplimiento al que se le obligó el principio de veracidad que otorga la fe pública registral.
Cuando no hayan transcurrido los plazos de prescripción de las acciones de exigencia de responsabilidad, no se cerrará en el Registro Mercantil la hoja abierta al promotor individual ni se inscribirá la liquidación de las sociedades promotoras sin que se acredite previamente al Registrador, la constitución de las garantías establecidas por esta Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido.
En palabras del profesor Panteleón, se está ante una supervivencia registral forzosa de la sociedad promotora, hasta que hayan transcurrido doce años desde la recepción de la última de las obras promovidas sin contratación de garantías.
Este cuadro de garantías se completa en la Disposición Adicional Primera, donde se garantiza la devolución de cantidades anticipadas para la edificación, mediante la obligación de concertar un seguro que indemnice el incumplimiento de contrato, en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y ventas de viviendas. Dicha Ley y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las especialidades señaladas en dicha Disposición Adicional.
La Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación ha sido modificada por el art. 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre que introduce dos párrafos en los siguientes términos,
“No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo previsto en el párrafo a) del artículo 17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «inter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.
Tampoco será exigible la citada garantía en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.”
Se abre la problemática, cuando quien promueve este tipo de viviendas es una sociedad de capital, cuyo objeto económico puede ser la promoción, Problemática que ha sido resuelta en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de julio 2003 (RJ 2003/6083), en la que solicitada la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva, a favor de una sociedad y que fuera denegada, es presentado recurso por el Notario que prospera, con independencia de que el autopromotor sea persona física o jurídica, lo decisivo es la finalidad que se dé a la edificación, en base al siguiente razonamiento:
“SEGUNDO. Entiende el Notario recurrente que ha de aplicarse al presente supuesto, la redacción que dio la Ley 53/2002), de medidas fiscales, administrativas y de orden social a la Ley de Ordenación de la Edificación, que exceptuó de la obligación del seguro con el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio» y que, en consecuencia, tratándose de una «vivienda unifamiliar aislada» -como consta de la descripción- y destinándose a uso propio de la sociedad declarante, no es necesaria la contratación del seguro. Dicho argumenta ha de ser acogido, pues, aunque la reforma es posterior al otorgamiento de la escritura, es anterior a la presentación del documento en el Registro y, tratándose de un requisito añadido exigido para la inscripción, si en el momento de la misma tal requisito no fuere necesario, no hay razón para exigirlo.
TERCERO Entrando en el fondo del asunto, entiende la Registradora que tratándose de una «vivienda unifamiliar, no es posible que, siendo su titular una sociedad limitada, el inmueble pueda dedicarse a uso propio. A ello puede negarse que, como ha dicho anteriormente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 18 de julio de 1996 y 16 de enero de 2002 ), la calificación como vivienda unifamiliar tiene eficacia esencialmente administrativa, de forma que no puede limitar el dominio lo que no resulta de una Ley. Y, dicho esto, es atendible el razonamiento del Notario en el sentido de que entender que el término «individual» es equivalente a persona física supone restringir excesivamente el campo de aplicación de la exención de la obligación del seguro. Por otra parte, si se tiene en cuenta la finalidad última de dicha obligación, consistente esencialmente en evitar los riesgos de los adquirentes de viviendas, se llega a la conclusión de la no exigibilidad, en el presente caso, de la obligación del seguro.”
En consecuencia, lo fundamental es la calificación de la vivienda como unifamiliar, que como señala la resolución, tiene un carácter meramente administrativo, y que vaya destinado a uso propio, con independencia de la configuración jurídica que los ocupantes den a la titularidad de la vivienda ocupada. Y así se establece en las Resoluciones de 18 de julio de 1996 (RJ 1996/5615) y de 16 de enero de 2002 (RJ 2002/4587), en los que solicitada la declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal un edificio (chalet) que estaba inscrito como vivienda unifamiliar, el Registrador exigía nueva licencia relativa a la situación, decidiendo la Dirección la improcedencia de tal exigencia, en base al siguiente argumento conclusivo:
“si el número de personas que residen en una edificación urbanísticamente regularizada, es ajeno a la normativa urbanística, igualmente ajeno debe ser a tal normativa la configuración jurídica que sus ocupantes den a la titularidad de la vivienda ocupada, si no se altera con ello el uso residencial asignado o su estructura y aspecto exterior, como ocurre en el caso de la división horizontal, habida cuenta de su significación jurídica (confróntense artículos 396 y 400 de la Ley de Propiedad Horizontal)”.
E) Responsabilidad de los liquidadores en la reparación por vicios en la construcción.
Se dará conforme establece la Sentencia de 21 de junio de 2.000 en supuestos como en el allí examinado, cuando conocida la situación e los defectos constructivos por dicho Órgano de liquidación, ante la acreditación de su formal comunicación, pese a no estar reconocida su existencia por resolución judicial, se frustre la reparación por la negligencia del mismo, fundada en el incumplimiento de las obligaciones que legalmente le impone los art. 272 a 279 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
Se daba respuesta casacional en la Sentencia citada de 21 de junio de 2000, a la denuncia por infracción de ley ante la aplicación indebida del art. 279 del RDLeg.1564/1989 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En supuesto en que se ejercitaba la acción de responsabilidad que establecía el art. 1591 del CC por vicios y deficiencias en un Edificio en la ciudad de Santander que no habían sido reparados, habiendo entrado la constructora en fase de disolución y liquidación, encomendada ésta formalmente, y con a consiguiente inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil, al demandado, como tal liquidador y juntamente con la empresa a la que por eso representa. Indiscutida aquella situación y la obligación de repararla, se suscitaba y cuestionaba la atribución de la responsabilidad al liquidador por dicha condición:
“las consecuencias de la deficiencia de la realización de obra han de ser asumidas en su reparación por quienes la han producido pero esa responsabilidad que podría detenerse en el ámbito personal en circunstancias anómalas va más allá cuando la reparación se frustra por actividad indebida de quien en circunstancias especiales –como son la situación de disolución y liquidación de la empresa responsable, con los demás que con ella concurran, y confiada a sus órganos en tal evento- para asumir la actividad de ese momento representando unos intereses y velando por la atención de otros como serían, para el supuesto contemplado, los de los socios y antes de ellos los de los acreedores.
En este sentido no cabe desatender sin consecuencias la exposición que se hace de una realidad tan relevante como la que se recoge en la instancia pues, aun no estando reconocida entonces su existencia por resolución judicial al efecto instada, la simple comunicación que de ese estado se hace al liquidador de A.C.,S.A. tenía fácil comprobación para, en la medida que hubiere de resultar definitiva, no prescindir de ella porque es obligación que le imponen los arts. 272 y 277.2.1 de la LSA (Ley de Sociedades Anónimas) con las consecuencias que a esa negligencia-grave en cuanto a los resultados económicos que a los desatendidos acarrea, postergándolos ante quienes aquellos preceptos los ordena de otro modo- señala el art. 279 de la propia Ley y así se recoge expresamente en la sentencia recurrida con cita de los preceptos aún cuando sobre ellos se argumente en función de los términos de la invocación que se hace de la falta de legitimación pasiva del reseñado demandado señalándolo, persistente y equivocadamente allí tanto como en este recurso, como demandado a título individual cuando no lo es, por lo que el motivo ha de ser desestimado.”
Responsabilidad que se positiviza en la nueva Ley Concursal, al establecer el artículo 172 relativa a la sentencia de calificación en su párrafo tercero, que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.”
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1991 (RJ 1991, 8512), establece los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, señalando que “el principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), –SS. de 6-2-1947 (RJ 1947142), 13-5-1959 (RJ 19591998), 16-11-1960 (RJ 19603480), 31-10-1961 (RJ 19613630), 29-4-1967 (RJ 19673256), 16-4-1968 (RJ 19682169) y 3-6-1989 (RJ 19894290)-, de tal manera que la presunción «iuris tantum» que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria, cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral , en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente.”
Dichos plazos se regulan en el artículo 18 de la Ley y se refieren al plazo de 2 años para exigir la responsabilidad de los agentes constructivos por los vicios o defectos existentes en la edificación, así como la acción de repetición (dos años).
Especialidades o modificaciones sobre la Ley 57/1968, apartado 2 de la D. Adicional Primera:
“a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1.968, se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
d) las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo 1º del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.”