Publicado en Law & Trends el 2 de enero.

Programa formativo ‘Festina Lente’.

Se somete a debate y búsqueda de respuesta solutiva jurídica la calificación de contratos de prestación de servicios cuyo objetivo es la captación de clientela en el sector eléctrico, tras el impacto de las medidas adoptadas por el Real Decreto Ley 15/2018, de 5 de octubre, de Medidas Urgentes para la Transición energética y la protección de los consumidores. Se analiza la calificación jurídica del contrato como de agencia pese al encadenamiento de diversos contratos que aparentaban “temporalidad y provisionalidad” y la aplicación de la doctrina jurisprudencial del criterio realista de subsistencia y continuidad del vínculo, que otorgan la naturaleza jurídica del contrato de agencia y las consecuencias indemnizatorias que de su resolución derivan. Estudiando, además, toda la problemática litigiosa que puede derivar de estas relaciones económicas.

1. Supuesto de hecho

 X S.A., empresa del sector hidroeléctrico formalizó contrato mercantil con Z S.L. en fecha 21 de noviembre de 2018, cuyo objeto consiste en la prestación de servicios relativos a productos propios de X S.A., enumerando entre dichos servicios la identificación de potenciales clientes así como la formalización de contratos de alta, presentando las ofertas comerciales por cuenta de X S.A. y reservándose ésta la aceptación o rechazo de las propuestas de contrato. El material comercial es facilitado por X S.A. Asimismo, se reserva la facultad de asignar zonas de actuación en el país, prohibiéndose que Z S.L. actúe en zonas distintas sin la previa autorización de X S.A.

Por otra parte, se pactó que la organización del tiempo, así como los medios materiales y personales correrían por cuenta de Z S.L. Del mismo modo, se establece que Z S.L. no actuará ni contratará en nombre de X S.A., ni podrá realizar acto alguno que vincule sin su previo consentimiento.

La duración pactada del contrato es de 1 año, habiéndole precedido 3 contratos anteriores de las mismas características.

La entrada en vigor del Real Decreto Ley 15/2018, de 5 de octubre, de Medidas Urgentes para la Transición energética y la protección de los consumidores redujo drásticamente el ámbito de actuación de empresas como Z S.L., puesto que se prohibía la comercialización de suministro eléctrico en viviendas de los consumidores y usuarios particulares, esto es, lo que comúnmente se ha denominado “venta a puerta fría”, desplazando la actividad de estas empresas a la captación de clientes de Pequeñas y Medianas Empresas y a particulares, siempre fuera del domicilio.

Como consecuencia de ello, y tras un intento por acordar nuevas acciones comerciales compatibles con el citado Real Decreto, X S.A. remitió burofax a Z S.L., en fecha 13 de octubre de 2019, en el que comunica la extinción del contrato, alegando como motivo el incumplimiento por parte de Z S.L. de los términos establecidos en el contrato e indicando, asimismo, el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 26.1, a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia.

2.Consideraciones jurídicas

Primero.- De la naturaleza del contrato suscrito. Contrato de agencia y arrendamiento de servicios.

 El contrato de agencia viene regulado en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Se entiende por agente comercial toda persona, física o jurídica, que actúa como intermediario independiente, y se encarga de manera permanente, continuada y estable, a cambio de una remuneración, de negociar por cuenta de otra persona la venta o compra de mercancías, o la negociación y conclusión de operaciones en nombre y por cuenta del empresario, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. En este sentido, el artículo 1 de la Ley 12/1992, establece que:

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”

Las características esenciales del contrato de agencia se resumen en la existencia de una relación jurídica duradera entre las partes, la organización por el agente de su actividad profesional conforme a sus criterios, manteniendo cierta independencia y sin asumir el riesgo de las operaciones que contrata por cuenta ajena. En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de julio de 2009 (nº 446/2009, rec. 201/2009), que dispone:

Por consiguiente resulta plenamente acertada la calificación contractual efectuada en la resolución recurrida, en la que con referencia concreta a las estipulaciones del contrato litigioso se hace constar que “concurren las notas fundamentales del de Agencia, a saber: a) la colaboración estable y duradera del Agente  b), el carácter de intermediario independiente que tiene el Agente; c) inclusión del pacto de exclusividad, como rasgo definidor; y, d) inclusión también del pacto de que el Agente contrata siempre en nombre del empresario representado y no actúa por cuenta propia, notas estas que le apartan del contrato de comisión, configurado como mandato mercantil, forma primaria de los contratos de colaboración en la que la colaboración no es estable y duradera como en el de agencia, sino aislada y esporádica”.

 Así las cosas, podemos resumir las características propias del contrato de agencia en las siguientes:

  1. La agencia tiene un carácter duradero, de exclusividad generalmente en el objeto de su actividad y en la determinación del territorio, participando de una estabilidad que obliga al agente a promover o contratar tantos negocios como sean posibles mientras dure el encargo.
  2. El agente contrata o promueve la existencia de relaciones entre la empresa y los terceros por cuenta del principal, pero no se podrán realizar estos actos de comercio representando directa o indirectamente a la empresa.
  3. La naturaleza del encargo es generalmente referida a varios actos u operaciones.
  4. En la agencia las obligaciones del principal consisten esencialmente en pagar la retribución y facilitar al agente los medios necesarios para desempeñar su actividad.
  5. Cuando se establezca un pacto de exclusiva al agente, normalmente el empresario se compromete a no designar otros agentes en la misma zona o respecto de un grupo determinado de personas destinatarias. También suele establecerse en el contrato de agencia un pacto de no concurrencia por parte del agente.
  6. Finalmente, en cuanto a la extinción, las causas se establecen en los artículos 23 y siguientes de la Ley 12/1992: por el transcurso del tiempo pactado, por acuerdo entre las partes, por incumplimiento total o parcial, por declaración de insolvencia o concurso de acreedores.

Uno de los elementos característicos de este tipo de contratos es el establecimiento al agente de una indemnización por clientela. Esta indemnización se regula en el artículo 28 de la Ley y tiene por objeto resarcir por el perjuicio sufrido tras la resolución del contrato y, al mismo tiempo, compensarle por la utilidad y beneficios derivados de la clientela proporcionada al empresario. Igualmente, se establece la posibilidad de reclamación de daños y perjuicios al empresario en el artículo 29 de la Ley.

Respecto del primero de los requisitos para calificar el presente contrato de agencia, pese a que, en el presente caso, se han ido formalizando distintos contratos de duración no superior a una anualidad, esta tendencia se ha mantenido durante casi 7 años, concatenando contratos año tras año. La jurisprudencia, en este sentido, ha entendido que la exigencia de la nota de durabilidad hace referencia tanto a la vinculación continuada como a la estable. Así, destacamos, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de julio de 2009 (nº 446/2009, rec. 201/2009), en la que se establecía el carácter incuestionable de la durabilidad de la relación en la medida en que ésta se conforma por una vinculación estable o continuada:

Por su parte la STS de 14 de mayo de 2001 EDJ 2001/6576 dispone que “Examinadas las estipulaciones del contrato de 10 de agosto de 1992 resulta claro que se trata de un contrato de agencia, a pesar de que las partes lo denominen de comisión mercantil, porque el contenido de las obligaciones estipuladas se ajusta a la configuración legal, en la que se atribuye tal carácter a aquel contrato en el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos (cuando tenga atribuida esta facultad), como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de tales operaciones (arts. 1 y 6 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo), resultando incuestionable, en el caso, la nota del carácter permanente o duradero -vinculación continuada o estable- de la relación, que le distingue del contrato de comisión en el que tiene carácter ocasional, y respecto de cuya figura, si bien en su día constituyó una subespecie, en la actualidad adquirió una sustantividad propia, apareciendo conformada por unas notas características que la distinguen de otros contratos con los que guarda una cierta similitud como ocurre con el de concesión o distribución (Sentencias de esta Sala de 8 noviembre 1995 EDJ1995/6161 EDJ 1995/6161, 12 junio EDJ1999/11526 EDJ 1999/11526 y 4 octubre 1999 EDJ1999/27844 EDJ 1999/27844, 20 enero EDJ2000/171 EDJ 2000/171, 12 EDJ2000/15770, EDJ 2000/15770 24 EDJ2000/22063 EDJ 2000/22063y 26 julio de 2000 EDJ 2000/22076, 1 EDJ2001/2010 EDJ 2001/2010, 15 EDJ2001/2270, EDJ 2001/2270 26 EDJ2001/2030 EDJ 2001/2030 y 28 febrero EDJ2001/2007 EDJ 2001/2007 y 9 marzo 2001 EDJ2001/2046 EDJ 2001/2046).”

Consiguientemente, cabe atender a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el encadenamiento de contratos temporales sucesivos, que remite al examen de toda la serie contractual, en la que se pone reiteradamente de manifiesto que ha de atenderse más al criterio realista de subsistencia del vínculo, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones (entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 -rec. 558/2011- ).

Por su parte y, a efectos de eventual reclamación por clientela del artículo 28 LCA, es de especial relevancia la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de junio de 2019 (nº 472/2019, rec. 235/2019)  que dispone taxativamente que:

Tampoco afecta a la resolución del litigio calificar si los contratos eran indefinidos o temporales, pues la relevancia es a efectos de la indemnización por clientela. Tanto el art. 28 LCA como la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia, según acertadamente hace la sentencia de primera instancia, ese dato es irrelevante, pues los contratos de agencia temporales se equiparan a los indefinidos cuando hay encadenamiento de contratos”.

Segundo.- Del incumplimiento del contrato.

Como se ha dicho, el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia establece una indemnización por clientela cuando se extinga dicho contrato habiendo el agente aportado nuevos clientes al empresario. Sin embargo, el artículo 30 del mismo Texto Legal establece una serie de supuestos en los que decae el derecho a la indemnización en favor del agente, destacando el primero de ellos puesto que es el que es alegado por X S.A. cuyo tenor literal es el siguiente: “Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente”.

Pues bien, en el presente supuesto, el contrato entre X. S.A y Z. S.L tiene por objeto que ésta lleve a cabo la captación de clientes para la primera presentando ofertas comerciales. Es cierto que en dicho contrato no aparece exclusivamente como método de captación de clientes la “venta a puerta fría”, sin embargo se deduce de dicho contrato que éste es el sistema de captación de clientes concertado y acordado entre X S.A y Z S.L, por lo que a continuación se dirá.

Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 15/2018, de 5 de octubre, de Medidas Urgentes para la Transición energética y la protección de los consumidores, se prohibió la comercialización de suministro eléctrico en viviendas de los consumidores (venta a puerta fría) por lo que se reducía muy notablemente el volumen de captación del cliente que no puede equiparse a otros métodos de captación.

Por ello, hábilmente X. S.A. y  consciente de ello, como no prorrogaría el contrato con Z S.L. por un año más, para evitar que a su terminación como se exige legalmente y en consecuencia quedar obligada a indemnizar a Z. S.L. por la clientela aportada, trató de ofertarle otras acciones comerciales que en nada satisfacían su interés y siendo rechazadas, procedió a remitirle burofax para extinguir el contrato a los pocos días de su finalización.

Aprovechó dicho burofax para argumentar, sin motivación y explicación alguna, que el agente había incumplido con sus obligaciones, sin citar qué obligaciones derivadas del contrato había incumplido. De esta forma, trató de introducir la aplicación del artículo en el artículo 26.1, a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia para no indemnizar a Z. S.L.

Como se ha anticipado, es cierto que el contrato no establecía los modos concretos de acciones de comercialización. Sin embargo, hemos de acudir a las normas generales de interpretación de los contratos y, en concreto, al artículo 1.282 del Código Civil que establece que “para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.

Tercero.- De la necesidad de preaviso.

 En la extinción del contrato de agencia se ha de distinguir entre el contrato que se ha pactado por un tiempo determinado o por tiempo indefinido. En los contratos de duración determinada, lógicamente, quedará extinguido por el vencimiento del término. No obstante, se debe tener en cuenta que aquellos contratos de duración determinada que se ejecuten por las partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, quedarán transformados en contratos de duración indefinida. El  contrato sometido a cláusula de prorroga tácita se aproxima más a un contrato de agencia de duración indefinida que a un contrato de duración determinada.

Ahora bien, para aquellos contratos de agencia con carácter indefinido -bien porque así se hubiera pactado o bien así hubieran sido transformados por ministerio de la ley- el artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia exige un preaviso por escrito para la denuncia unilateral de cualquiera de las partes, con un plazo de preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato con un máximo de seis meses.

El preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual expresado en el deber de lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 mayo 2017 (EDJ 2017/72594) invocando la Sentencia 480/2012, de 18 de julio, expresa: “(…) En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 Ccom, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 CC, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación“.

Y aunque de la resolución unilateral sin preaviso no deriva necesariamente un daño, por ende, no comporta una concesión automática de una indemnización; la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo 130/2011, de 15 de marzo y Sentencia del Tribunal Supremo 1009/2005, de 16 de diciembre) reconoce que el ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sucesiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutivo de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.

De modo que, aunque la resolución de la relación contractual fuera razonable en atención a intereses legítimos del empresario que por razones de mercado ya no necesita agentes intermediadores, la falta de preaviso que le permita al agente la reorientación de su actividad comercial supone una infracción de los deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 (EDJ 2019/500897) afirma: “(…) Conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia núm. 569/2013, de 8 de octubre, que los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC.

Con relación al lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, ente otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre; y 317/2017, de 19 mayo”.

 3. Conclusiones

1. Respecto de la calificación del contrato como contrato de agencia, en relación con el primero de los requisitos para calificar el presente contrato de agencia, pese a que, en este caso se han ido formalizando distintos contratos de duración no superior a una anualidad, esta tendencia se ha mantenido durante casi 7 años, concatenando contratos año tras año. La jurisprudencia, en este sentido, ha entendido que la exigencia de la nota de durabilidad hace referencia tanto a la vinculación continuada como a la estable. Consiguientemente, cabe atender a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el encadenamiento de contratos temporales sucesivos, que atiende al examen de toda la serie contractual en la que se pone reiteradamente de manifiesto que ha de atenderse más al criterio realista de subsistencia del vínculo, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones.

En segundo lugar, en cuanto al requisito de actuación por cuenta de la empresa, específicamente el contrato estipula que Z. S.L. no podrá actuar, ni directa ni indirectamente, sin la previa autorización de X. S.A.

La naturaleza del encargo hace referencia a la identificación de potenciales clientes y a la formalización de contratos de alta con éstos. Es decir, se establece una referencia genérica del encargo, siendo por cuenta de Z. S.L. el aprovisionamiento de los medios materiales y personales para dar cumplimiento al objeto del contrato, reservándose la empresa el establecimiento de los criterios de calidad que determinen el estándar esperado de la prestación del servicio.

Respecto del cuarto requisito, la principal obligación de la empresa es la remuneración por los servicios conforme a lo establecido en los anexos relativos al sistema remuneratorio.

En cuanto al establecimiento de cláusulas de exclusividad, en el presente caso el empresario se compromete a no designar otros agentes en la misma zona o respecto de un grupo determinado de personas destinatarias.

Finalmente, es destacable que en la comunicación de extinción de la relación contractual se haga expresa referencia, entre las causas de extinción del contrato, a lo establecido en el artículo 26.1, a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia.

Por lo tanto, no solo el contrato cumple con los requisitos que se exigen legal y jurisprudencialmente para la consideración de dicha prestación de servicios como contrato de agencia, sino que X. S.A. se somete expresamente a la normativa de regulación de este tipo de contratos.

2. Respecto de la posible reclamación por clientela del artículo 28 LCA, no afecta a la resolución calificar si los contratos eran indefinidos o temporales, puesto que la jurisprudencia entiende que, a estos efectos, este dato es irrelevante: los contratos de agencia se equiparan a los indefinidos cuando hay encadenamiento de contratos.

3. Finalmente, y respecto de un eventual incumplimiento por parte de Z. S.L., entendemos que las alternativas de venta ofertadas por X. S.A. no benefician a ninguna de las partes y presentan una clara imposibilidad de llevar a cabo el objeto del contrato. En este sentido, una resolución del contrato basada en un incumplimiento por parte de Z. S.L. por no ser eficaces las alternativas de venta ofertadas no es sino una resolución unilateral del contrato formalizado entre ambas que contraviene lo dispuesto en el artículo 1.258 CC. Resolución unilateral e injustificada, con clara vulneración de la buena fe contractual que necesariamente produce un perjuicio a Z. S.L., que sufre la injusta resolución y que, por tanto, debe ser indemnizada por verse privada de las expectativas fundadas en obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida.

Por tanto, y en la media en que la causa de resolución del contrato no se encuentra entre aquellas que eximen de la obligación de indemnización por clientela de la Ley del Contrato de Agencia, procede la indemnización en sus propios términos.

Respecto del cálculo de la indemnización, habrá que atender a lo dispuesto en la Ley del Contrato de Agencia, que prevé dicha indemnización cuando la actividad del empresario pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. Establece, además, que el importe no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.