Jose Domingo Monforte y Patricia Llorens Folgado. Economía 3
Los empezaron a vender los Bancos y Entidades Financieras como una forma de asegurar las subidas de los tipos de interés, lo que parecía y debía ser un instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés en los préstamos hipotecarios, al amparo dela Ley36/2003 de 11 de noviembre de medidas de reforma económica, se convirtió en una arriesgada, costosa y hasta ruinosa inversión para la gran parte de las empresas.
El Gobierno a través del artículo decimonoveno dela Ley36/2003, intentó en beneficio de los particulares y empresas, proteger a estos de una eventual subida en los tipos de interés en una época en el que la facilidad en el acceso al crédito era una constante común a los sujetos intervienentes en la economía.
Esa facilidad al crédito y de alegre dinamismo en la financiación, en contraste con las tiempos de dureza financiera anteriores, hacía presagiar las peores consecuencias, ante una eventual subida en los tipos de interés que se estimaban bajos y accesibles.
El Gobierno en un intento de proteger lo que era ya un exceso en el crédito, introdujo como norma obligatoria para las Entidades de Crédito que estas informaran a sus deudores hipotecarios con los que habían suscrito préstamos hipotecarios a tipo variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés.
La citada normativa establecía que las Entidades de crédito ofrecerían a sus clientes un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, además informaría de las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura y harían constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.
Pues bien lo que fue un intento de proteger al prestatario ha puesto en peligro hoy en día la viabilidad de muchas empresas, a través de los controvertidos productos “colocados” bajo excusa protectora, así los swpas, derivados, clips, permutas financieras, en general productos que consisten básicamente en un acuerdo entre las partes para intercambiar diversas cantidades de dinero en diferentes fechas del futuro. Estas cantidades se determinan mediante una fórmula que deber ser igual a la diferencia entre los flujos de caja generados por dos operaciones financieras diferentes. Lo que en definitiva hacen los swaps es intercambiar los flujos de caja generados por una operación financiera, por los flujos de caja generados por otra operación financiera.
Necesariamente las liquidaciones ruinosas que generaban dichos productos, pronto provocaron la intervención judicial, y el conflicto entre la entidad financiera, y el destinatario-perjudicado final del producto”colocado”, Sentencia dela Audiencia Provincialde Álava que el 7 de abril de 2009 , fue la primera que declaró la nulidad de un contrato de esta naturaleza, (en particular el CLIP comercializado por Bankinter), con coherencia y discurso argumentativo solvente, sentencia que fue seguida por otras en el mismo sentido.
Pero nuestros Tribunales, han seguido avanzando y dando la razón al consumidor final, como muestra el auto de 4 de marzo dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amposta, que ha prohibido cautelarmente al Banco Santander seguir cobrando a un cliente la liquidación del Swap que colocó en 2008 para protegerlo de la eventual subida de interés. Es realmente significativo que el auto pone de manifiesto la posibilidad de que este tipo de producto y la posible liquidación ruinosa puede dejar a la empresa en una situación de pérdidas irrecuperables y cuya solvencia podría acabar con su viabilidad.
A pesar de los mejores augurios para la resolución de estos contratos cuya finalidad se contaminó en beneficio de las Entidades que lo han comercializado con abuso de posición, muchas empresas se preguntan el alcance de lo aparentemente aceptado hasta ahora. Las Entidades intentan convalidar y sanar estos contratos a través de una suerte similar al chantaje crediticio en una época actual en el que la obtención del crédito no es tarea difícil sino imposible, y que las Entidades Financieras parecen exceptuar y permitir si a cambio consiguen renovar, pagar, confirmar incluso a cambio de renunciar a reclamar la nulidad del contrato de derivado, para el cual si parece haber financiación y crédito que asegure las liquidaciones de dichos contratos.
El canje crediticio actual no puede sin embargo prosperar, en un época en el que la financiación es la única fuente de viabilidad de las empresas, y por ello consideramos que la sequía y necesidad de las empresas de concluir los negocios iniciados y los compromisos asumidos y la necesidad de obtener el crédito o refinanciación prometidas no puede, comprometerles en sus propios actos ni sanar un negocio nulo de origen. Nuevos tiempos nuevos pleitos.
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