Inmaculada Torres Pons, Yolanda Bermejo Ferrer y Patricia Llorens Folgado. Economía 3. Noviembre
El concurso de acreedores, como forma garante de proteger los derechos de los acreedores, se articula como un procedimiento dinámico que permite al Juez de lo Mercantil la rápida adopción de medidas en defensa del interés del concurso.
Sin embargo, las necesidades actuales empresariales está superando cualquier dinamismo que previera en su día el legislador, por eso se reprocha desde el ámbito concursal la pérdida de oportunidad de la última reforma laboral de agilizar aún más el procedimiento que regula el Expediente de Regulación de Empleo en sede concursal.
Una vez dictado Auto de Concurso de Acreedores, el conocimiento de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo, de la sociedad concursada corresponde al Juzgado de lo Mercantil que conoce de los Autos de Concurso (ex. Art. 86 ter 2 LOPJ en relación con el art. 64).
La definición de extinción, modificación o suspensión colectiva viene establecida por la legislación laboral (artículos 41 y 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores), con la peculiar idees previstas enla Ley Concursalparala extinción. Eneste supuesto se entiende que tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso los siguientes límites:
“Para las empresas que cuenten con una plantilla de hasta 100 trabajadores, diez trabajadores. Se entenderá en todo caso que son colectivas la acciones ejercitadas por la totalidad de la plantilla.
Para las empresas que cuenten con una plantilla de100 a300 trabajadores, el 10 por ciento de los trabajadores.
Para las empresas que cuenten con una plantilla de más de 300, el 25 por ciento de los trabajadores”
El artículo 64 dela Ley Concursal(L.C) prevé un procedimiento específico para la tramitación de la extinción, modificación o suspensión colectivas de contrato de trabajo, en cuya tramitación necesariamente se consumen un par de meses por las etapas legalmente previstas: la primera de solicitud al Juez que conoce del Concurso de la medida colectiva interesada y autorización para el inicio de negociaciones entre los legales representantes de los acreedores yla Administración Concursal, exponiendo y justificando las causas que motivan las medidas pretendidas; la segunda de apertura de la fase de consulta (15 días para empresas con menos de 50 trabajadores y 30 días para el resto); la tercera de comunicación al Juez el resultado del periodo de consultas, y acuerdo alcanzado, si lo hubiera, que debe adoptarse por la mayoría de los representantes de los trabajadores; la cuarta informe dela Autoridad Laboralsobre las medidas propuestas o acuerdo alcanzado cuyo plazo de emisión es de quince días, y por último el Juez de lo Mercantil resolverá lo que estime pertinente en el plazo máximo de 5 días, mediante auto, sobre el que cabe recurso de suplicación, que resolverán los órganos jurisdiccionales del orden social.
Respecto al procedimiento diseñado por el legislador, es francamente mejorable, el cual ha perdido una oportunidad en su ya constante precipitación legislativa, de resolver en la última reforma laboral, de suprimir fases pseudoadministrativas en sede concursal, siendo dilatorio y poco provecheso para los intereses de los trabajadores, por su falta de efectividad mantener la consulta ala Autoridad Laboral, que debía quedar reservada a situaciones excepcionales y complejas según criterio judicial, delegación jurisdiccional de la que el Juez Mercantil haría uso, ante situaciones complejas que verdaderamente hicieran participativa ala Autoridad Laboral.
Las indemnizaciones procedentes en estos supuestos siguen siendo reguladas por el Estatuto de los Trabajadores, sin que la legislación concursal haya entrado a modificar las mismas.
Para el supuesto de extinción se fija una indemnización de 20 días por año de servicio con el límite de doce mensualidades, límite que se puede superar en periodo de consultas sin que sea considerado que ésta prima a los trabajadores se considere en fraude de acreedores -Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección 1ª), núm. 1066/2009 de 5 mayo-, pues el soporte jurídico de esta conclusión se asienta de modo fundamental en el artículo 64 dela Ley Concursalque no limita los posibles ámbitos de negociación. El precepto no ciñe la negociación a la extinción o no de las relaciones laborales y al número de trabajadores afectados, no establece fronteras para ésta contemplando la posibilidad de negociación en su sentido más amplio y sin otro condicionante que la ausencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho para su aprobación judicial.
Además, la ley permite que para empresas de menos de veinticinco trabajadores/as, el Fondo de Garantía Salarial haga efectivo el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a cada trabajador, cuando se extinga la relación laboral en virtud de despido colectivo o cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin necesidad de acreditar la situación de insolvencia o procedimiento concursal.
El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas al límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del Salario Mínimo Interprofesional con pagas extras, pués la realización del ERE dentro del Concurso no impide en cualquier caso que la indemnización pactada supere el límite legal, y de esta forma se pacte con los trabajadores una prima sin perjudicar con ello los derechos de los demás acreedores.
El FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones laborales frente a la empresa deudora, manteniendo los privilegios salariales, excepto en aquellas empresas de menos de veinticinco trabajadores/as por el 40 por 100 de la indemnización legal (que se abona a «fondo perdido»).
Las facilidades indemnizatorio-extintivas que introduce la reciente reforma laboral RD, en un país devastado por la pérdida constante de empleo, facilitan el camino para el cierre y la reducción de plantillas, lo cual no debe necesariamente comportar una activación de la creación de empleo, sino se resuelve desde un plan conjunto meditado y reflexivo cuyo punto de partida debe ser el conocimiento exacto de la realidad empresarial española, que mantiene diferencias significativas, con los países que lideran este tipo de medidas (Alemania, Francia y Reino Unido..), proyectando reformas y medidas económicas en el que se favorezcan y protejan los intereses empresariales dando continuidad a la empresa, con políticas constructivas de conjunto, que posibiliten la reducción del endeudamiento privado, la generación de riqueza, y logrando las anteriores la creación de empleo surge como consecuencia de las anteriores.
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