ROLLO NÚM. 000692/2012 M. AUTO Nº.:9/2013

Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA Y DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente
rollo de apelación número 000692/2012, dimanante de los autos de Proc.Concursal Ordinario 000414/2009, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a AGENCIA TRIBUTARIA, representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO, y de otra, como apelados a PRODAEMI SL, PRODAMIX SL, MSCA SL reppesentadas por el Procurador de los Tribunales don MIGUEL CASTELLO MERINO, y asistido del Letrado DON VICENTE FLORES ARGENTE, y ADMINISTRADOR CONCURSAL (MIGUEL SANDALINAS), en virtud del recurso de apelación interpuesto por AGENCIA TRIBUTARIA.

HECHOS

PRIMERO.-El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, en fecha 13 de abril de 2010, contiene la siguiente Parte dispositiva:”Se desestima el recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta por Ministerio de la Ley de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), contra el auto de fecha quince de febrero de dos mil diez, manteniendo íntegramente el mismo.”

SEGUNDO.-Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-El auto dictado por el Juzgado mercantil 3 de Valencia, con fecha 15 de Febrero de 2010, acordaba requerir a AEAT DELEGACIÓN ESPECIAL DE Valencia, a que alzara una una serie de embargos, que especifica, sobre bienes de la concursada PRODAEMI SL, cuya declaración de concurso se produjo por auto de 16-11-09 si bien retrotrae los efectos de dicha declaración a 18 de Mayo precedente, declarando ser de competencia exclusiva y excluyente del Juzgado toda ejecución frente a bienes o derechos de contenido patrimonial de la concursada. El auto en cuestión argumenta que si bien el embargo de los inmuebles es anterior a la declaración de concurso, este se inició en virtud de comunicación al amparo del artículo 5,3 LC lo que dio lugar al auto de 18-5-09, teniendo por efectuada aquella, por lo que, en aplicación del artículo 22 de la Ley concursal, retrotrae los efectos de dicha declaración a la fecha de la comunicación, anterior al embargo, invocando, al efecto, el artículo 8 LC , y concluyendo que además tales bienes están afectos a la continuidad de la actividad del deudor, por lo que, no habiéndose dirigido la Administración al órgano judicial y obtenido de aquel una declaración en tal sentido, el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial. Planteado recurso de reposición contra aquel auto, el de fecha 13-4-10 acordó desestimar el mismo, reiterando que los efectos del auto declarando el concurso deben serlo con la fecha de la resolución que tuvo por efectuada la comunicación del artículo 5,3 LC, que es anterior a la diligencia de embargo, siendo bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial de la misma.

Frente a esta resolución recurrió en apelación el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la AEAT, utilizando como vehículo formal el auto de 3/3/11 por el que se decreta la finalización de la fase común y la apertura de la de convenio respecto de la concursada, reproduciendo la cuestión expresada, relativa a la pertinencia de proceder al levantamiento de los embargos anteriores a la declaración de concurso, aunque posteriores a la comunicación prevista en el artículo 5.3 LC, con base en que tal comunicación tiene efectos retroactivos, y en la declaración de que los bienes trabados son necesarios para la continuidad de la actividad, solicitando la revisión de tal resolución con fundamento en las siguientes alegaciones: 

1) Los efectos de la declaración de concurso no se retrotraen a la fecha de la comunicación prevista en el artículo 5,3 LC, ya que el efecto retroactivo previsto en el artículo 22,1 LC no puede extrapolarse a lo dispuesto en el artículo 55 del mismo texto legal, pues la literalidad del artículo 22 no deja lugar a dudas de que la retroactividad sólo se predica respecto de la consideración del concurso como voluntario o necesario y la ampliación del plazo para instar el mismo.
2) En el momento de la traba no resultaba aplicable el artículo 55,1 LC, ya que al tiempo del embargo no se había declarado el concurso y por ello aquel precepto no podía ser aplicado. No hay precepto que vincule los efectos de aquel artículo a la comunicación prevista en el artículo 5,3 LC o a la solicitud de concurso.
3) El precepto aplicable es el artículo 55,2 LC, ya que son embargos trabados
con anterioridad a la declaración de concurso.

La administración concursal se opuso al recurso planteado, quedando la cuestión, en
esta alzada, en los términos expuestos. 

SEGUNDO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.El artículo 5,3 LC (hoy artículo 5 bis) vigente al tiempo de la presentación del escrito del deudor, en redacción dada por RDL 3/2009, de 27 de Marzo establecía que :

“El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso.
Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente”.

En cuanto a los efectos derivados de tal comunicación, el artículo 22 LC, en relación
con la declaración de concursovoluntario y concurso necesario, según redacción dada por RDL 3/2009 de 27 de Marzo establecía lo que sigue:

1. El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.
A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada en el plazo del artículo 5.3 se entenderá presentada cuando lo fue la comunicación prevista en ese artículo.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado.
El precepto, en su redacción vigente, sólo ha modificado la referencia del párrafo segundo, que ahora se efectúa al artículo 5 bis LC, hoy vigente, y en la redacción anterior se efectuaba al 5,3 que lo estaba a la sazón.

Es por lo que compartimos la opinión expresada en distintas resoluciones judiciales,
citando, a título de ejemplo, la recogida en auto de la AP de Sevilla, sección 5, de 19 de Mayo del 2010 ( ROJ: AAP SE 1780/2010) Recurso: 2357/2010)sobre la finalidad de la
manifestación del artículo 5,3 LC cuando indica que: “En definitiva, el art. 5.3sólo establece una manifestación del deudor efectuada ante el Juzgado competente, con lo que se pretende que quede constancia y fehaciencia pública de que el deudor en estado de insolvencia actual ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a la propuesta anticipada de convenio. Una vez hecha esa manifestación en documento público, con la consiguiente carga de responsabilidad que ello conlleva para el deudor, los efectos son inmediatos y se producen ope legis: ampliación del plazo para la solicitud de declaración de concurso, y protección frente a posibles solicitudes de concurso necesario que pudieran presentarse durante ese plazo ampliado…”

 Por otra parte, cabe destacar el contenido de la resolución de 22-6-09 (BOE 11-3-10), invocada por el recurrente, dictada por el Tribunal de conflictos de jurisdicción resolviendo el nº 8/2008, suscitado entre la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Navarra y el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona., establece, en cuanto a las fechas que han de ser tenidas en cuenta a los efectos controvertidos, que las relevantes son las de la providencia de apremio y la de la declaración del concurso, al expresar que:

“De todo ello se deriva que, con independencia de cuál sea el alcance la jurisdicción
exclusiva y excluyente del Juez del concurso, sobre lo que se volverá posteriormente, es
necesario primero delimitar si se está o no ante un supuesto de los previstos en el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y en el artículo 50.3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, para lo cual es necesario determinar si se ha dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso, dado que la providencia de apremio, expedida por los órganos competentes de la Tesorería General de la Seguridad Social, que es la que inicia la vía ejecutiva, es realmente lo esencial para determinar la aplicación de aquellos artículos, y no el embargo del apremiado que se decretará cuando no se hubiese efectuado el pago en el plazo establecido”.

Resulta obvio que, en el supuesto examinado, las primeras son anteriores a la segunda, puesto que los embargos también son de fecha anterior a la de declaración del concurso, lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, ha de llevar a acoger el recurso planteado. No se ha seguido acto ejecutivo alguno, por lo que nada cabe anular.

Finalmente, y aunque se refiere a un procedimiento cambiario, en cuanto puede ser
aplicado mutatis mutandis, hemos de hacer referencia, igualmente, a sentencia dictada por la AP de MADRID, sección 18 del 13 de Septiembre del 2010 ( ROJ: SAP M 12553/2010) Recurso: 369/2010, en que textualmente se afirma lo que sigue:

PRIMERO.-Visto el contenido de la resolución recurrida y del recurso de apelación formulado la cuestión planteada en esta alzada se limita a la determinación de la consideración que ha de darse al juicio cambiario, si declarativa o ejecutiva, en relación con la declaración de la demandada en estado legal de concurso de acreedores, declaración producida con posterioridad a la iniciación del proceso cambiario, si bien en este caso, además, éste se inició con posterioridad al ejercicio de la comunicación previa prevista en el artº. 5.3 de la Ley Concursal, con los efectosdeterminados por el artº. 22de la misma. Consta en autos que la demanda de juicio cambiario se formuló el 17 de junio de 2009, siendo admitida a trámite el 6 de julio siguiente. Con fecha 29 de abril de 2009, por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se dictó auto por el que se tenía por efectuada por la hoy demandada comunicación de insolvencia a los efectosdel art. 5.3 LCcitado concediéndose el plazo de tres meses para negociar con los acreedores y uno más para la presentación en su caso de la solicitud de concurso.
Con fecha 29 de julio de 2009 fue requerida de pago la demandada en virtud del proceso cambiario seguido alegando la misma la inexigibilidad de la deuda por el motivo antes indicado, e instando un pronunciamiento sobre ello de la actora o la consideración de tal alegación como demanda de oposición al juicio cambiario, demanda de oposición que se admite a trámite el 29 de octubre de 2009, siendo así que por auto de 26 de octubre anterior la demandada fue declarada en concurso de acreedores por auto del citado Juzgado de lo Mercantil.

Es claro por lo tanto que dependiendo de la naturaleza procesal del juicio cambiario habrá de aplicarse el artº.51.1 LC o el 55.2de la misma, de manera que si se trata de un juicio declarativo en el que el deudor es parte y se encuentren en tramitación en el momento de declararse el concurso ha de seguirse hasta sentencia y después suspender la ejecución de la misma, mientras que en los procesos de ejecución ha de suspenderse su tramitación sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos….

Tal cuestión ha sido objeto de diversos pronunciamientos por las distintas Audiencias Provinciales, siendo de interés la que se cita de la sentencia de la AP de Guadalajara de 26 de febrero de 2009, y la resolución de esta misma Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 14ª de 26 de febrero de 2008, que ha sido seguida por esta 18ª y en cuya virtud “…La incidencia sobre el presente juicio cambiario de la declaración de concurso voluntario de la obligada cambiaria, siempre considerando que aquella declaración se produjo ya iniciado el juicio cambiario, está condicionada por la naturaleza que se adjudique a esta clase de juicio, bien como procedimiento declarativo, bien de ejecución, pues esas alternativas se contemplan separadamente los arts. 51 y 55 de la Ley Concursal, 22/2003, de 9 de Julio, el primeroalusivo a la continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes, el segundo referente a las ejecuciones y apremios. A cuyo respecto declara la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000que el juicio cambiario procura “una especial protección jurisdiccional singular, instrumental de lo dispuesto en la ley especial sobre esos instrumentos de tráfico jurídico -letras de cambio, cheques y pagarés-. La eficaz protección del crédito cambiario queda asegurada por el inmediato embargopreventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo si el deudor no formula oposición o si ésta es desestimada. Fuera de los casos de estimación de la oposición, el embargopreventivo sólo puede alzarse ante la alegación fundada de la falsedad de la firma o de falta absoluta de representación, configurándose así, en esta Ley, un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada”. 

En definitiva, se trata de un procedimiento especial que permite una cognición limitada del título que sustenta la acción, y de las relaciones entabladas entre los acreedores y deudores cambiarios, pero en el que prevalecen las medidas de ejecución automáticas dirigidas al apremio, a través del embargopreventivo y posterior despacho de ejecución, como privilegio imprescindible para otorgar la necesaria fuerza ejecutiva al crédito cambiario. En consecuencia, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 55.2 de la citada Ley Concursal, que para las ejecuciones y apremios que se hallaran en tramitación en el momento de ser declarado en situación de concurso el deudor, dispone que “quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin
perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos”.

Pues bien, si valoramos el iter temporal concurrente, claro es que en el procedimiento
cambiario analizado supra, la demanda se presentó con posterioridad a la comunicación del anterior artículo 5,3 LC, al igual que, en el presente procedimiento, los embargos de la administración se produjeron en el período intermedio entre la comunicación y la declaración de concurso, siendo análogas las situaciones si tenemos en cuenta, pese a la diversa naturaleza de los procedimientos, que en el cambiario el embargo se acuerda desde el primer momento, sin perjuicio de la eventual oposición posterior, y, de no existir o ser rechazada, se produce la consolidación de tal medida.

TERCERO.-La conclusión a extraer de lo hasta aquí argumentado ha de ser necesariamente distinta de la obtenida por el Juzgado, ya que, consideramos, la eficacia
retroactiva de la comunicación regulada en el anterior artículo 5,3 LC -actual 5 bis LC-no puede ir más allá de los efectos especialmente establecidos en el artículo 22 LC, siendo reiteradas las resoluciones de esta Sala, con especial referencia al contenido del artículo 21 LC, que fija en el momento de declaración del concurso -el del auto que se dicte al efecto-como el de inicio de los efectos de aquella, siendo este momento, en el supuesto analizado, posterior al momento del embargo y, en lógica correlación, al del apremio acordado. No es de aplicación, por ello, el párrafo primero del artículo 55 de la LC -que exige previa declaración de concurso y, posteriormente, para proseguir la ejecución, en su caso, la declaración de ser los bienes innecesarios para la prosecución de la actividad del concursado-sino que sería de aplicación el párrafo segundo de dicho precepto, tal y como indica el recurrente, que prevé, exclusivamente, la suspensión desde la declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento que proceda respecto de los respectivos créditos. Ello comporta la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida. 

CUARTO.-No procede expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme el artículo 398,2 LEC, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en relación al depósito para recurrir, del que se halla exenta la administración apelante.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA ACUERDA

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta de la AEAT contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia, con fecha 13-4-10, desestimatorio de recurso de reposición contra precedente, de 15-2-10, que SE REVOCA, y, en su lugar, se ACUERDA la suspensión de las actuaciones de ejecución por parte de la recurrente, sobre los bienes trabados a que se refiere la resolución recurrida, sin que, en este momento, resulte procedente el alzamiento de aquellos embargos, todo ello desde la declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento que proceda respecto de los respectivos créditos; sin expresa imposición de costas. Nada cabe acordar sobre depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al
Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección
Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.-Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy Fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Secretario judicial, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, la INTERPOSICIÓN de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año). indicando, en el campo “concepto” el código “00 Civil-Casación” y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo “concepto” el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen; doy fe.