MEDIDAS DISUASORIAS DEL ABUSO. INDEFINIDOS NO FIJOS. CONVERSIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES EN FIJOS

medidas disuasorias de abuso indefinidos no fijos

Área de Derecho Laboral de DOMINGO MONFORTE Abogados

Ante el interés que ha suscitado la Sentencia del TJUE del pasado 22 de febrero, hemos considerado oportuno tratar la distinta incidencia de la misma y sus consecuencias, así como el perímetro que abarca y las vías de acción a luz de los pronunciamientos judiciales que han seguido y que, aplicando la sentencia, declaran la conversión a fijo y abren la vía de indemnizaciones adicionales.

  1. La sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 Y C-159/22).

El 22 de febrero de 2024 el TJUE resolvió tres cuestiones prejudiciales que planteaban diversos temas de necesario previo pronunciamiento ante el conflicto con normativa europea, en torno a la figura del oxímoron:  indefinido no fijo.

El Tribunal Supremo define la figura de indefinido no fijo como “un contrato indefinido no fijo, cuya duración está limitada por la producción de un hecho o acontecimiento determinado, a saber, la adjudicación definitiva de la plaza ocupada por el trabajador en cuestión a quien haya superado la oposición que debe convocar la Administración de que se trate para cubrir dicha plaza, debe de considerarse como contrato de duración determinada a efectos de la aplicación de la Directiva 1999/70”.

Por ello el TJUE considera que un trabajador no fijo debe considerarse que tiene duración determinada, y tiene encaje en el ámbito de aplicación.

El TJUE concluye, asimismo, que la utilización sucesiva de contratos comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.

En este sentido, el TJUE sostiene que la normativa nacional no prevé ninguna de las medidas contempladas en la cláusula 5 del acuerdo ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.

Igualmente, el TJUE considera que la normativa nacional que establece una indemnización tasada de veinte días por año trabajado, con límite de una anualidad, es manifiestamente insuficiente, pues se reconoce a cualquier extinción de contrato, independientemente del abuso cometido, no es una indemnización vinculada a la consideración de utilización abusiva de dichos contratos.

Este punto es esencial, pues reconoce que dicha indemnización es insuficiente y que no tiene como finalidad sancionar el uso abusivo, lo que abre la puerta -a nuestro juicio- de una indemnización adicional.

El TJUE concluye que no le consta que haya ninguna medida efectiva para exigir responsabilidad a las Administraciones Públicas de conformidad con la normativa vigente en cada una de Administraciones Públicas, lo que conlleva que esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

El TJUE se opone a la convocatoria de procesos de consolidación de empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.

Y finaliza determinando que la conversión de los contratos temporales en contratos fijos puede constituir la medida para finalizar el abuso.

En conclusión, ninguna medida tomada a día de hoy para finalizar con los abusos ha sido realmente efectiva, por ello, considera que la fijeza puede ser la solución, pero, a nuestro juicio, no la única.

  1. La sentencia abarca tanto personal laboral como funcionarios interinos.

Esta cuestión está siendo objeto de debate pero, según nuestro criterio, no solo el personal laboral puede reclamar la fijeza, los funcionarios interinos también pueden.

La argumentación al respecto se sustenta en dos puntos:

El primero hace referencia a las propias definiciones que da el Estatuto Básico del Empleado Público de estas figuras.

“Artículo 10 funcionario interino: Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.

Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.

No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino”.

“Personal laboral: Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

  1. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.
  2. Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia”.

El segundo punto de la argumentación se basa en la consideración de que ambas figuras alcanzan sus puestos con procesos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que, declarar la fijeza no es contrario al artículo 103 de la CE.

Lo que realmente distingue estas dos figuras son el puesto que ocupa y las funciones que realiza. Más allá de ello, ambos son personal con contrato de trabajo temporal, el acceso sigue los mismos criterios de igualdad, mérito y capacidad. Por ello entendemos que la sentencia del TJUE, cuando se refiere a trabajador con duración determinada, abarca a todos los que han sufrido la concatenación de contratos temporales sucesivos, independientemente de las funciones que realicen.

  1. Vías de acción.

En primer lugar, como ha determinado la sentencia del TJUE en sus conclusiones “los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida.”

Por ello, consecuentemente, la pretensión de reconocimiento de fijeza es la principal causa de pedir o petitum que debe plantearse. Como hemos indicado, ya están publicándose las primeras sentencias que reconocen la fijeza a personal laboral e interinos.

La primera sentencia tras el pronunciamiento del TJUE ha sido la del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid dictada el 23 de febrero de 2024 y que determina: “obligado por la preeminencia del Derecho de la Unión Europea sobre el art. 103 de la Constitución Española, que realiza su máximo interprete el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debemos cambiar nuestro criterio ya que el reconocimiento del actor como indefinido no fijo no supondría suficiente sanción a la empleadora pública demandada, y estimar la pretensión principal de la demanda, declarando que el actor tiene la condición de FIJO en RADIO TELEVISIÓN MADRID, S.A.”

La segunda sentencia tras el pronunciamiento del TJUE ha sido la del Juzgado de lo Social nº 14 de Sevilla, el 27 de febrero de 2024. Hace referencia a una profesora de instituto interina y el Juzgado considera que “hubiera sido deseable que el legislador arbitrara una situación acorde con la normativa europea y, a su vez, con nuestros principios constitucionales. Pero, a falta, pues, de otra medida adecuada en el Derecho interno, teniendo en cuenta la primacía del Derecho de la Unión Europea y el carácter preferente de su aplicación, procede sancionar el abuso de la utilización fraudulenta y abusiva de la temporalidad con el reconocimiento de que la relación laboral de la trabajadora demandante con la administración demanda tenía el carácter fijo en el momento de la extinción”.

Por ello, en este punto, tenemos dos sentencias distintas que admiten como medida sancionadora el reconocimiento de fijeza.

Esta petición de fijeza es compatible con otras causas de pedir pues, como establece el TJUE, la fijeza puede constituir una medida, pero no significa que sea la única.

Por ello, previo al pronunciamiento de la sentencia del TJUE, anticipadamente, la sentencia del TSJ de Madrid de 27 de octubre de 2023 reconoció una indemnización a una trabajadora que estaba actualmente trabajando en situación de indefinido fijo discontinuo. El juez estima una indemnización para paliar el abuso cometido por la administración, amparándose en la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE, argumentando esta indemnización con un triple objetivo:

  1. sancionar la infracción por parte de la Administración autonómica de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE.
  2. garantizar la protección de la demandante frente al abuso de que es víctima, satisfaciendo la finalidad resarcitoria del daño sufrido;
  3. erradicar ese tipo de comportamientos, cumpliendo una importante función preventiva en tanto puede coadyuvar de manera muy destacada a que el empleador ponga en marcha mecanismos que eviten el mantenimiento prolongado en el tiempo de situaciones manifiestamente contrarias al ordenamiento comunitario.

Esta argumentación es determinante a la hora de dar encaje a esta indemnización en una gran variedad de supuestos, pues por mucho que reconozcan la fijeza esta puede no ser una sanción suficiente.

La misma sentencia del Juzgado de lo Social nº14 de Sevilla estima la fijeza, pero es un supuesto en el que se le extinguió el contrato a la interina por la cobertura definitiva de la plaza. El juzgador sentencia que esa extinción es válida en el supuesto de contratos de interinidad válidos, pues teóricamente no es un despido, de hecho, es una medida contemplada legalmente para extinguir un contrato de este tipo, pero ahora que ha obtenido el estatus de fijo la extinción de la relación laboral no es lícita porque la cobertura de vacante no es una causa válida en caso de fijeza, con lo cual, reconoce una indemnización asimilada al despido improcedente, de treinta y tres días por año trabajado posteriormente a 2012,  y anteriormente al 12 de febrero 2012 la indemnización de cuarenta y cinco días trabajados.

En este supuesto, la Administración puede optar por la readmisión con la calificación de fijeza y los salarios de tramitación o el pago de 30.535,48 euros.

Por ello, contemplamos tres distintas reparaciones: la fijeza, la readmisión o improcedencia en caso de obtener la fijeza en el supuesto de extinción, y una indemnización adicional.

En este sentido, las sentencias mencionadas anteriormente solo se pronuncian respecto a la fijeza, o fijeza e indemnización por improcedencia, pues un principio esencial es que un juez no puede pronunciarse extra petitum, no puede conceder más que las partes reclamen, por ello, no hay ninguna sentencia en este momento que reconozca fijeza e indemnización estando actualmente trabajando, pero ello no implica que no pueda pedirse, consideramos que puede existir la opción de la compatibilidad de fijeza e indemnización, pero si nadie lo reclama no se pronunciarán nunca al respecto.

 

  1. Variables posibles.

Establecido el perímetro laboral de quienes podrán verse beneficiados -mejor diremos compensados- con la aplicación de la directiva europea que nucleariza estos comentarios, pasamos a valorar y anticipar las distintas vías de acción en función del supuesto factico que las justifique:

  1. Trabajador que continúa en su puesto de trabajo sin el reconocimiento de fijeza más de 3 años en el mismo puesto de trabajo.
  2. Trabajador que sufre la extinción tras consolidación o amortización de la plaza y está dentro del plazo de 1 año para reclamar despido, y ha trabajado más de 3 años en el mismo puesto de trabajo.
  3. Trabajador que no consigue la plaza tras la convocatoria del proceso selectivo, y ha trabajado más de 3 años en el mismo puesto.
  4. Trabajador que es declarado fijo tras un proceso de consolidación o reconocimiento de oficio.
  5. Trabajador que ha pivotado en distintas administraciones de forma continuada, sin periodos intermedios en los que no se haya trabajado.

En nuestra opinión y a la luz de cuando se ha dejado expuesto, consideramos que: En el primer supuesto cabe, principalmente, la pretensión de reconocimiento de fijeza y una indemnización adicional por abuso de la Administración.

En el segundo y tercer supuesto, cabe la reclamación por la extinción con pretensión de reincorporación y fijeza más salarios de tramitación o indemnización por despido improcedente tras probar que cumple los requisitos de fijeza.

En el supuesto de declaración de fijeza de oficio o consolidación y obtención de la plaza y fijeza podría caber una indemnización por los abusos sufridos si éstos han sido relevantes.

En el quinto supuesto estudiando el caso concreto podría caber la declaración de fijeza y la indemnización por el abuso.

 

 

 

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