Publicado en Law & Trends el 18 de febrero de 2019.

Jesús Asencio Fabra. Abogado especializado en Derecho laboral.

Los denominados New Posts diarios o los archiconocidos Stories forman parte de las nuevas estrategias de marketing, sobre todo teniendo en cuenta que Instagram se ha convertido en uno de los medios publicitarios más importantes del mundo, siendo el soporte idóneo para atraer al consumismo a la generación millenial.

La publicidad ya no solo se realiza de forma directa por parte de una marca con la apertura de una red social a su nombre y bajo su control, sino que el nuevo medios es la utilización de Influencers, esto es, personas que cuentan con credibilidad  y “fama”, sobre un ámbito en concreto, y que por la influencia de sus cuentas personales en la red social Instagram son grandes prescriptores de una marca.

Esta estrategia del social media no deja de ser la utilización de la capacidad de los influencers a través de Instagram, para llegar a millones de potenciales consumidores y convencerles de que el producto que los influencers anuncian es, sin duda, el que deben comprar.

El nivel reputacional de los influencers es tal que ejercen esa actividad habitual publicitando los productos a cambio de una remuneración que abonan las marcas, ya sea en metálico o en especie, por lo que están obligados a comunicar su ejercicio a la Agencia Tributaria mediante el alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (Profesionales de Publicidad) y el alta del régimen de autónomos en la Tesorería General de la Seguridad Social. Además, deben emitir factura, declarar el IVA y el IRPF de todos sus ingresos.

Sin embargo, al parecer, este cumplimiento administrativo es poco usual. Marca e influencer suscriben un contrato de prestación de servicios de publicidad, pactándose los recíprocos derechos y obligaciones a fin de que utilizar al influencer sirva como vehículo publicitario de la marca a través de Instagram o cualquier otra red social.

El traslado material de estas obligaciones contractuales a la red social supone una serie de  compromisos para el influencer que, junto a el nuevo indicio de laboralidad acuñado por el profesor Adrían Todolí como “Ajenidad en la marca”, abren la posibilidad de que sean considerados como trabajadores por cuenta ajena de la propia marca, como una figura desnaturalizada de los actuales embajadores”.

Y es que, dentro de las obligaciones contractuales del influencer, la marca le proporciona un guión sobre el contenido del Post o publicación, debiendo incluir de forma obligatoria la mención expresa de esa marca. El influencer debe, asimismo, incluir en su Post o Story el uso de unas determinadas frases, el vestir con unas prendas prestablecidas o portar complementos que tengan relación con la propia marca.

Del mismo modo, las marcas también controlan la extensión temporal de la publicación, así como el número de palabras o la duración del vídeo, y la periodicidad en la publicación, determinado dónde debe grabarse la publicación, es decir, si en un parque, en una playa, etc. En definitiva, el influencer se ve sometido a toda una serie de instrucciones  de obligado cumplimiento que lo podrían situar dentro del ámbito organicista de la empresa cuya marca rentabiliza.

La opinión de un influencer es capaz de generar, para una marca, notoriedad y reputación. La situación que deberá someterse a control judicial se dará cuando el influencer pierda su propio control empresarial en favor de una o varias marcas. De nuevo sigo al profesor Todolí cuando afirma que: “un trabajador individual que presta servicios de forma personal bajo el paraguas de una marca que le es ajena y siguiendo un “manual de instrucciones” impuesto por la empresa principal, tiene serios visos de considerarse un trabajador laboral”.

La injerencia de cómo ejecutar el servicio existe, y aunque no controle la plataforma a través de la que se publicita, sí controla al publicista o influencer y lo utiliza para vender su producto al cliente final, es decir, a los seguidores de éste, que ya no actúa bajo la autonomía que debiera, pues hay una clara dependencia en el modo y forma de realizar la publicidad a favor de la marca.

Es claro que la línea de separación entre la relación mercantil y laboral es borrosa y de fronteras imprecisas, y siempre se deben valorar cuidadosamente las circunstancias de cada caso, pero también es cierto que las notas que definen una relación laboral se han ido abriendo hacia una concepción más flexible, superadora del modelo de empresa tradicional.

Hoy en día, la relación laboral no ha de entenderse como un concepto rígido, sino al contrario, la dependencia ha de entenderse de forma indeterminada y dinámica, flexible, cambiante, conscientemente ambigua, susceptible de dar acogida a las nuevas modalidades de trabajo dependiente que surgen al compás de la propia evolución del contexto social y la economía, permitiendo su reelaboración constante, y adecuando su  aplicación a los cambios de la sociedad.

Y ello con independencia de que los influencers realicen prestaciones de servicio cortas, como campañas breves de un único día o de horas, para una o varias marcas, puesto que lo importante para la determinación jurídica de la relación, como declara la Sentencia de TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 1ª, S 08-11-2012, nº 932/2012, rec. 4193/2012, es la prestación de la publicidad para la marca con total libertad.

En mi opinión, estas consideraciones que he apuntalado no son contrarias a la recurrida libertad de empresa que consagra el Art. 38 de la Constitución Española. Lejos de ello, consiste en generar la igualdad entre el modelo empresarial tradicional que tiene toda la carga laboral sin esquivo y los nuevos modelos empresariales que se benefician de los avances tecnológicos y de la nuevas relaciones en redes sociales, como lo es la utilización y realización de políticas de marketing a través de influencers, debiendo aplicarse el mandato legal de interpretar las normas adecuadas a la realidad social imperante.