El principio de la racionalidad económica en los delitos económico-societarios y financieros.

Autor: José Domingo Monforte. Abogado. Economía 3. Septiembre 2012.

Al proceso penal se acude por desgracia con excesivo abuso, pues el Estado pone todos sus medios al servicio del que se presenta como perjudicado por un hecho económico objeto de investigación.  No es costoso y si el señalado como candidato al castigo criminal levanta interés informativo, la estigmatización y las  reacciones sociales negativas de quienes sufren la investigación forman parte del fardo del sistema.

También se ven como favorecedoras para el restablecimiento del patrimonio que se presenta como quebrantado, las secuelas emocionales que dejan a quienes sufren dicha persecución mediática. Secuelas emocionales que tienen muy difícil reparación vital y que, desde luego, no quedan resarcidas con la absolución o declaración de inocencia.

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial- en auto de 6 de Junio de 2011, hacía diana, sobre el abuso de forzar la vía penal, para satisfacción de intereses privados, al declarar – tras valorar un supuesto de forzado planteamiento penal por delito societario-  que:  “ resulta llamativo, además, que la querella se pida como diligencia esencial una auditoria, a realizar lógicamente con cargo al Estado, lo que es instrumentalizar la jurisdicción penal al servicio privado.”

Sin embargo, no resulta difícil forzar y sostener procesos penales y  formar causas voluminosas, que se prolongan sine díe en fase de instrucción, bastando luego, introducir complejas controversias periciales, generar finalmente  el indicio o la formal sospecha, para que los administradores tangentes al hecho sean sometidos a juicio, mostrándose éstos  con frecuencia incapaces en dicha fase de instrucción- que debería ser purgatoria de hechos carentes de relevancia  penal- de demostrar su ausencia de responsabilidad, y suelen desgraciadamente y por lo general,  sufrir la pena de banquillo   que representa el juicio,  por el mero perjuicio patrimonial de su gestión.

Nuevos títulos de imputación, como el principio de racionalidad económica de las decisiones, hacen cuestionar una cuerpo jurisprudencial antes pacifico, de descartar cualquier figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil (STS 867/02, 29/7;136/04 de 27/2, entre otras). Principio de racionalidad que se suele expresar como el principio por el que el individuo toma la mejor decisión dentro del conjunto de decisiones posibles. (Método de elección entre alternativas) Sin embargo, el sesgo retrospectivo puede distorsionar la decisión legal. Después del hecho  y conocido el resultado negativo, es fácil acertar y hacer critica del error. La tan cuestionada hoy decisión financiera de consorcios y participaciones inmobiliarias o la ficha bancaria dada a los promotores para su inversión en el sector inmobiliario, negarla en otro tiempo y momento económico, conservando una liquidez ociosa, hubiese sido objeto de crítica, precisamente, por atentar contra el principio de racionalidad económica, pues se consideraba al común de los visionarios expertos como la alternativa más ventajosa, ante la continua revalorización, plusvalías y riquezas que en apariencia generaba el capital inmobiliario. Ahora, a sesgo retrospectivo, en un momento de estancamiento económico, de recesión y de caída en depresión, con el efecto de la secular y alarmante depreciación y devaluación de dichos activos inmobiliarios, se estima que dichas decisiones de excesiva exposición al sector inmobiliario pugnaban, paradójicamente, contra la racionalidad económica.

Por ello conviene no perder de vista los principios que inspiran el proceso penal, entre ellos, el principio de intervención mínima, que de acuerdo con la doctrina de Jellineck, significa que si el derecho es el mínimo ético, el derecho penal es el mínimo de dicho mínimo, lo que le confiere un carácter fragmentario y subsidiario. Son preferibles medios no sancionadores para la solución del conflicto que por su naturaleza puedan tener acomodo y solución en otras vías, que en definitiva viene a traducirse en que no toda controversia jurídica puede amparar el ejercicio de una acción penal, sobre todo cuando la misma puede y debe resolverse en otros ordenes jurisdiccionales. Sin embargo, estas otras vías, son más difíciles en su construcción jurídica,  más costosas, menos coactivas y  no despiertan ningún interés a la opinión pública.