José Domingo Monforte. Abogado. Valencia Plaza. 19/9/12.

La situación y estado económico que sentimos y vivimos hace que se acuda cada vez con más frecuencia al amparo de la protección concursal ante situaciones y estados de insolvencia. El concurso no tiene por qué representar una pérdida del crédito ni que bajo su declaración se cierren posibilidades de su recuperación por escudos y fugas patrimoniales previas a su declaración.

La investigación forense concursal es, en este sentido, determinante para la adecuada formación y reintegración de la masa de activos, bajo el principio de universalidad que se establece en el artículo 76 de la Ley Concursal.

Se hace necesaria la investigación forense para la detección de eventuales fraudes e irregularidades contables qe pueden estar sujetas a la rescisión contractual, siendo transcendente el elemento temporal en la realización de actos o acciones previas al concurso en lo que se conoce como “período de sospecha concursal” de los dos años precedentes.

La Ley Concursal actual no anuda la ineficacia a la nulidad, como acontecía en el derecho derogado (Art. 878. II CCO), sino que opta por acciones especiales cuyos elementos esenciales son la existencia de perjuicio para la masa y su realización en el período sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso, prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede “aunque no hubiere existido intención fraudulenta” (Art, 71.2 LC).

Completa la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones, en un caso “iures et iure” (disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas, -Art. 71.3-), tratándose de acciones rescisorias especiales o concursales, por cuanto tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato.

Suelen ser operaciones ajenas al objeto, gestión de negocio y actividad habitual del deudor concursado, por lo general con claro desequilibrio de las prestaciones y sin que repercutan en beneficios económicos sin aportar solvencia ni “dinero fresco”.

Actos, operaciones y conductas contractuales que hacen necesario el trabajo multidisciplinar jurídico y de análisis forense por expertos en contabilidad concursal que las descubran y hagan visibles, reuniendo las pruebas de su existencia que permitan la activación del sistema de reintegración cuando se aprecien acciones de disminución de sus activos, incrementos sin contraprestación de su pasivo o fraudes en la constitución de gravámenes que produzcan la ruptura de la “par conditio creditorum” con superposición de garantías u operaciones y acciones realizadas instrumentalmente para la mutación de una deuda que se transforma en momentos previos al estado de concursal en deuda ordinaria o privilegiada sin que se aporte solvencia o se incremente su activo.

El fraude es más detectable en procesos de insolvencia formal y es precisamente entonces cuando los libros y registros del concursado están expuestos al escrutinio externo, no sólo de la Administración Concursal, sino también de acreedores perjudicados, lo que posibilita la rescisión concursal de eventuales desviaciones sistemáticas u oportunistas de fondos o activos.

La protección del crédito concursal hace necesaria la investigación forense concursal, para poner a la luz y vista judicial en el proceso operaciones ocultas que perjudican a la masa de activo y con ella las posibilidades de recuperación y satisfacción del crédito.