ERTE y despidos Covid-19

Vídeo:“¿Qué ocurre si cuando levanten el ERTE, mi actividad económica no puede continuar y tengo que mantener a mis trabajadores?

 La pandemia por COVID-19, la declaración del estado de alarma y las medidas adoptadas por las autoridades  han congelado la actividad económica y  productiva de las empresas, que han visto suspendida su actividad por Real Decreto o perdiendo la misma como consecuencia, y siendo abocadas a presentar Expedientes Temporales de Regulación de Empleo bien por fuerza mayor  con la misma duración que el estado de alarma o bien  por causas económicas y productivas.

De acogerse a  expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo – como beneficio- les ha exonerado a las empresas acogidas a los mismos de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social  que especifica mientras durante el periodo de su aplicación (solo  en un 75% si la empresa tuviera 50 trabajadores o más de alta a 29 de febrero de 2020).

Pero este beneficio o “medida extraordinaria” lleva como compensación la obligación: del  compromiso  de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Obligación introducida en su Disp. Adic. Sexta sin matización o explicación alguna que se  ha ido definiendo a través  de las distintas  resoluciones posteriores, como la Disp. Adc. 14ª del Real Decreto-ley 11/2020  y la propia exposición de motivos de dicha  resolución. “debe entenderse como voluntad de la empresa de mantener el empleo (…)”  “deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias dela empres o del sector correspondiente (…)”. Además, ha sido objeto de interpretación –no vinculante- por la propia Dirección General  de Trabajo en respuesta a consulta de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales. Pero, seguramente serán los tribunales quienes tendrán que clarificarla,  y en concreto determinar el  concepto “mantenimiento del empleo” y adaptarlo a las circunstancias concurrentes.

El inicial estado de alarma de 15 días ha sido objeto de sucesivas prórrogas  más allá de las previsiones. Y sin perjuicio de nuevas medidas que puedan adoptarse tras levantar la declaración de alarma.

Llegado el momento de “levantamiento del ERTE”, es decir, una vez concluya el estado de alarma o terminen las medidas adoptadas,  habrá que estar a la situación socioeconómica con la que nos encontremos, que se anticipa como de barrido económico. Nos podemos encontrar ante empresas  cuya tesorería haya sido devastada o reducida como consecuencia de la inactividad mantenida, ante empresas que no tengan clientes o pedidos o que no puedan continuar su actividad económica, aunque su voluntad sea continuarla. Empresas que, además, se vieron obligadas a presentar un ERTE por fuerza mayor, y que han aplicado  la exoneración o reducción en las cuotas previa comunicación a la TGSS, con la carga de mantener el  nivel de empleo durante seis meses.

Y, atendiendo a  la normativa vigente en este momento, según interpreta la Dirección General de Trabajo,  las  empresas deberán mantener el empleo  de las personas afectadas por el ERTE durante seis meses, debiendo en caso contrario reintegrarse las  aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar, aunque  la  DA Sexta no prevé de manera específica un mecanismo concreto de reintegro. Si bien considera que  no se tiene por incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Ante ello, si  la empresa puede continuar su actividad, aun mermada, una solución seria acogerse a un nuevo ERTE suspensivo o  de reducción de jornada,  no extinguiendo contratos,  de forma que no tendría “la carga” de devolver las cuotas a la TGSS de las que se ha beneficiado.

En el caso de no poder continuar su actividad económica, cobra importancia la posibilidad de acudir a un despido objetivo guiado por dos premisas: porque no deja de ser una situación ajena a la voluntad del empresario y, en segundo lugar, porque se ha producido un cambio de las circunstancias concurrentes. A fin de no tener que ocurrir a un proceso ordenado de liquidación de la sociedad, entendemos que se podrá acudir a la flexibilización laboral a través del despido objetivo.

Finalmente, si nos encontramos ante una sociedad mercantil que no puede continuar su actividad económica ni cumplir su objeto social e incurre en causa de disolución (Art. 363 LSC), sería aconsejable que  acordara la disolución, nombrando liquidador y  entrando en un proceso de ordenada liquidación, donde ser resolvería la carga laboral, acudiendo a procesos individuales o colectivos para extinguir su masa laboral y como último remedio a medidas concursales.