EL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL Y EL CONVENIO PREMATRIMONIAL

1438 código civil y convenio prematrimonial

Área de Derecho de Familia de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Los cónyuges están obligados a contribuir a las cargas del matrimonio. Esta contribución no tiene que ser necesariamente dineraria y, en ocasiones, se realiza mediante trabajo para la casa. Lo que ocurre bajo este supuesto, es que si uno de los cónyuges ha contribuido a las cargas mediante el trabajo para la casa, cuando posteriormente se divorcian, uno queda en una posición desigual respecto al otro, en tanto que no ha continuado inserto en el mercado laboral y, por tanto, no ha podido continuar formándose para poder trabajar. Para paliar los efectos de esta situación, el Código Civil prevé en su artículo 1.438 el derecho de compensación.

Mediante el Derecho de compensación se pretende compensar, valga la redundancia, al cónyuge que, en beneficio de la familia, no ha dedicado los años del matrimonio a su crecimiento profesional. El problema es el escueto contenido del artículo 1.438 del Código Civil. Si bien deja clara la existencia de este derecho de compensación, no se establecen unos parámetros para cuantificarlo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo lo tiene claro a la hora de utilizar una parametrización objetiva, la del Salario Mínimo Interprofesional.

Pero cabe preguntarnos si es suficiente con tomar este parámetro como referencia y dejar a un lado aspectos subjetivos. Es decir, la persona que, en beneficio del matrimonio, renunció a sus posibilidades laborales para contribuir a las cargas matrimoniales de una manera plena y que parte en el divorcio de una situación de desventaja respecto del otro en el plano profesional. Es esta la cuestión que interesa plantearse y valorar si deberíamos tomar en consideración parámetros subjetivos atendiendo a la pérdida de oportunidad en cada caso concreto.

Mientras tanto, la opción que más podrá adaptarse a nuestras preferencias es la de fijar la cuantía en el convenio prematrimonial. El artículo 1.438 del Código Civil otorga esta posibilidad de negociación entre ambos cónyuges, supeditada a su voluntad, pero que desafortunadamente no se suele utilizar ya que cuando dos personas contraen matrimonio no lo hacen con una visión de futuro que plantee el divorcio. No obstante, no hay discusión en que si se pactara en el convenio prematrimonial, lejos de interpretarlo como un fracaso anticipado del matrimonio, sería una manera de mostrar una actitud previsora y responsable de evitar problemas a futuro.

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