Jose Domingo Monforte, Pilar de la Fuente Rubio, Ana Úbeda Bayo y Gloria Oliver Aznar. Economist & Jurist (Noviembre).
1.- Exordio.
La regulación legal en derecho de familia descansa en principios generales, que se constituyen a su vez en parámetros jurídicos inesquivables, en la resolución de los conflictos matrimoniales.
El principio favor filii es el principio general y universal en derecho de familia, que convive con el de favorecer el interés más necesitado de protección.
En este artículo abordamos los criterios que conllevan a la aplicación de excepciones, sobre reglas generales que orientan la regulación normativa en derecho de familia, precisamente para dar satisfacción a estos principios generales.
La superioridad del principio favor filii, como principio informador de la Legislación en Derecho de familia, elevado a principio universal de derecho, consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, siéndolo asimismo en la Legislación Internacional en la medida en que su formulación positiva se recoge en La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, recogiendo su Art. 3 que “todas las medidas que se adopten por todo tipo de instituciones y organismos públicos y privados concernientes a menores deberán atender al interés superior de éstos”
El principio favor minoris, concreta su contenido en la esfera personal, familiar y social del niño, siendo principio informativo que debe presidir cualquier medida concerniente al mismo; de tal modo se erige en criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los procedimientos afectantes a los menores que, incluso las estipulaciones y pactos convenidos entre los progenitores no serán homologables si resultan lesivos para los hijos, de tal manera que pueden ser limitados o suspendidos de oficio de concurrir circunstancias que así lo aconsejen, por no imperar con todo rigor en este ámbito el principio de rogación que cederá siempre en beneficio del menor, cuya intervención en el procedimiento (audiencia) está prevista en determinadas condiciones como medio favorecedor de la búsqueda del prevalente interés del niño.
La ley Orgánica1/1996, ha sido el primer texto legal que configura el principio de superior interés del menor como prevalente criterio para aplicar su contenido, dispone en su art. 2 que éste “primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”, con prevalencia del mantenimiento del menor en su familia de origen salvo que no sea conveniente a su interés (art. 11.2.b).
El interés más urgente necesitado de protección, precisa de pocas explicaciones pues su enunciado resuelve su definición. Íntimamente ligado en su esencia al principio de favor filii, se efectiviza y rentabiliza su beneficio, en su aplicación autónoma, ante la ausencia de hijos menores, su presencia rompe el principio de igualdad de los cónyuges.
Sobre esta base expuesta desarrollamos en que situaciones precisamente la satisfacción de estos principios, obliga a la invertir el criterio legal general
Reglas de excepción:
2.- Guarda y custodia
a) Guarda y custodia compartida. Consensual.
La guarda y custodia se identifica con el cuidado y atención diaria del hijo que se ejerce a través de la convivencia habitual con el menor, pudiendo atribuirse en situaciones de crisis matrimonial, bien consensual o judicialmente a uno solo o a ambos padres, hablando en este último supuesto de custodia compartida.
El régimen de custodia compartida se introduce en el derecho de familia con la reforma operada por Ley 15/2005 de 8 de julio. Expresamente regulado en el artículo 92 del Código civil, responde al cambio de la sociedad contemporánea superadora de vetustos y estancados roles que relegaban el cuidado de los hijos a la madre con exclusión de la participación paterna en estos fines, esquema familiar condicionante de los fallos judiciales.
La transferencia al ámbito jurídico, del concepto de familia que late en la sociedad actual ha motivado la introducción de esta variante en el régimen custodio, que no es una novedad real pero sí jurídica, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha solo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia fue creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes alcanzando hoy regulación legal. Regulación legal, que la relega legalmente como excepción dentro de la norma que sigue respondiendo en la práctica a la atribución a uno solo de los progenitores de la custodia de los hijos. Situación criticada por un sector de la doctrina legal y judicial que manteniendo el superior criterio de interés del menor consagrado en esta materia, persisten en la necesidad de equilibrar la participación de los progenitores en la cotidianeidad del hijo.
Así, la custodia compartida o conjunta responde al concepto de corresponsabilidad parental, es decir, la implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos; padres que observan de una aptitud suficiente para el cuidado de los menores y una actitud favorable a la relación afectiva de cada uno de ellos con el hijo.
En la práctica, la guarda y custodia compartida supone un régimen de guarda y custodia alternada en el que los hijos conviven temporalmente con cada uno de sus padres. Este régimen custodio es una opción alternativa que los padres en situación de crisis matrimonial pueden estipular en el convenio que regule los efectos de la disolución de su matrimonio o de la ruptura de su unión de hecho, consensuando, tanto el lapso temporal de convivencia con los niños que no necesariamente ha de establecerse por mitad de tiempos, como la residencia de los menores que podrá establecerse en régimen de alternancia en el domicilio de cada uno de sus padres o en el domicilio familiar. Así el apartado 5º del art. 92 CC establece que el juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento.
La opción por la custodia compartida, cuando la disolución de la unión, sea matrimonial o extramatrimonial, discurre por el cauce contencioso queda condicionado a la concurrencia de determinadas circunstancias básicas que debidamente ponderadas aconsejen la adopción del régimen custodio compartido como único garantista del interés del menor, teniendo en cuenta factores como la edad del niño, lugar de residencia, la buena relación entre los progenitores y que este régimen de custodia sea solicitado por ambos, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.
La realidad en la práctica judicial es que los padres pierden la perspectiva del interés del menor utilizando al niño como “eficaz rehén” para lograr el beneficio económico que reporta la pensión alimenticia y el uso del domicilio que se adjudica con la atribución de la guarda y custodia simple a uno solo de los padres, teatralizando una abnegada dedicación a los hijos y situando al otro progenitor con la carga de tener que probar que ha sido padre/madre y no mero espectador/a en la vida de los menores, situación que ante el juez quiebra la posibilidad y opción por un régimen custodio compartido ante la inoperancia de requisitos básicos ya mencionados como el bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena cooperación y comunicación entre ellos pero sobre todo madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres,
No obstante, en estos casos, el juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: que exista previo informe favorable del Ministerio fiscal y que la resolución acordando la custodia compartida se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. A salvo queda la facultad judicial de recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados acerca de la idoneidad de la medida solicitada y en su caso acordar la exploración del menor siempre que éste tuviese suficiente juicio, actuación probatoria que puede acordarse bien de oficio o a instancia de parte.
Finalmente, se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
b) Custodia compartida disensual. “Rara avis”
La opción que estudiamos se presenta cuando la disolución de la unión discurre por el cauce contencioso. Queda, entonces condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias básicas que debidamente ponderadas aconsejen la adopción del régimen custodio compartido como única y mejor opción en protección del interés del menor, dándose circunstancias de última opción y fundamentándola en que sólo de esta forma se protege el interés del menor, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.
Por ello, para que en supuestos de disenso, pueda acordarse a instancia de una las de partes la custodia compartida, se deben dar circunstancias o razones de última opción, criterio que además deberá ser coincidente con el del Ministerio Fiscal. La normativa establecida tras la reforma operada por Ley 15/2005 de 8 de julio, exige el previo informe favorable del Ministerio fiscal junto al razonamiento judicial en la resolución que acuerda la custodia compartida fundamentándola en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Criterio aplicado por los Tribunales de Familia, del que deja reflejo la Sentencianúm. 646/2006 de la A.P.de Zaragoza (Sec.4ª) de 14 de Noviembre de 2006, al decir: “el interés del menor no se representa como el parámetro único que defina la custodia compartida, sino que hará falta algo más: que sea la única forma de proteger adecuadamente aquél interés”.
En el mismo sentido que la anterior, podemos citar la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona núm 408/2006, de 3 de noviembre de 2006 (JUR 2007/105329), que considera que el régimen de custodia compartida es el más adecuado al interés de los menores a pesar del nivel de conflictividad que mantienen y de que cada uno de ellos pide la custodia para si, “pues la similitud de los estilos educativos de los progenitores podrá paliar los pretendidos inconvenientes derivados de la falta de comunicación fluida y continuada con uno sólo de los progenitores, que por otro lado son inherentes a toda crisis matrimonial contenciosa; se estima en consecuencia que dan las circunstancias necesarias, requeridas por elartículo 92 del Código Civil, redactado conforme a la reforma llevada cabo por ley 15/2.005 de 8 de julio, para el establecimiento de este sistema de guarda, incluido el informe favorable del Ministerio Fiscal, que ha pedido la confirmación de la sentencia”.
En conclusión, para la adopción de esta medida, se coloca al operador jurídico en la necesidad de realizar una construcción jurídica y actividad tendente a formar un esqueleto probatorio que justifique no sólo el bienestar del menor, sino también la necesidad de acreditar que sólo es posible su bienestar y adecuada protección, con el establecimiento de una guarda y custodia compartida, meta de muy difícil consecución.
c) Guarda y custodia a favor de un tercero.
Ante la ruptura de la convivencia las partes en convenio regulador o bien el Juez, en defecto de acuerdo, establecerá las medidas relativas a los hijos menores de edad en cuanto a la patria potestad y guarda y custodia medidas cuya adopción es exigida legalmente por el art. 90 y 103 del CC.
Si el principio general descansa en una custodia a favor de los progenitores, la excepción, sin duda, será su atribución a un tercero ajeno a la relación paternofilial.
El artículo 154 del Código civil, imperativamente exige a los padres que el ejercicio de la patria potestad sea realizado siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad comprendiendo un ámbito de deberes de contenido personal y asistencial. Sin embargo, las crisis familiares, entre otras causas, pueden desplazar a los menores a situaciones materialmente de riesgo o desprotección aconsejando separarlos del núcleo familiar con impulso e intervención de los poderes públicos. Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de junio de 2005
“Las funciones protectoras que integran el ejercicio de la patria potestad, que es definida en la jurisprudencia como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole en situación legal de dependencia, con funciones claramente protectora u formativa, es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de los hijos no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres. Es un reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerles en sus intereses pecuniarios mientras son incapaces. Es una institución establecida en beneficio de los hijos, Sentencias de 29-9-60, 24-4-63, 30-4-91, entre otras. Se trata de una materia en la que junto al interés de la familia, aparece el de la Administración con una función claramente de vigilancia, en orden a evitar situaciones de incumplimientos de los deberes y en consecuencia de peligro para el desarrollo integral del menor, por ello se afirma que toda medida de protección que adopte la Administración no es una sanción al progenitor incumplidor, sino una medida de protección al menor, Sentencia de 31 de diciembre de 1.996.”
Con igual criterio, la Sentenciade la Audiencia Provincialde Barcelona en Sentencia de fecha 1 de abril de 2003, dispone:
“debe tenerse en cuenta ante todo que el principio rector en punto a la adopción de tal medida ha de ser la salvaguardia del interés de la menor, por encima de cualquier otro, incluido el de su propio padre, principio consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos”
Ninguna duda ofrece que los padres son quienes en primer término deben asistir y proteger a los hijos, no obstante, fallando este resorte garantista del cuidado y atención básico de los menores, y detectada o identificada la situación de desprotección, (familias disgregadas, desarraigadas o disfuncionales) se dará lugar, a la atribución de la custodia a un tercero, que ofrezca garantías de suficiencia cumplir el principio de protección integral de los menores o, excepcionalmente a la intervención de la entidad pública con competencia en protección de menores. Esta última posibilidad, quedará reservada en su aplicación ante circunstancias excepcionalísimas, pues hay coincidencia en todos los estudios de psicólogos, sociólogos y antropólogos, basadas en el estudio de la institucionalizaciación de menores, que son coincidentes en el potencial riesgo de catástrofe psíquica que puede causárseles, como consecuencia de la privación de los cuidados parentales.
La Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero de Protección jurídica del menor, establece que cualquier persona o institución tiene el deber de comunicar o notificar las situaciones observadas sobre desprotección de un menor a la entidad competente y en su caso prestarle el auxilio inmediato que precise. Dispone la administración de diversas medidas de prevención/protección que son respuesta flexible a las diferentes situaciones de desprotección que pueden afectar a un menor y que se concretan en las siguientes:
-la ayuda o apoyo familiar en situaciones de riesgo;
-la asunción de la tutela por ministerio de la ley, previa declaración de la situación de desamparo del menor;
-guarda
-acogimiento familiar
-acogimiento residencial
-adopción
-cualesquiera otras que redunden en interés y beneficio del menor.
La adopción de cualquier medida tendrá siempre como parámetro indispensable el beneficio del menor, tal como viene reconociendo la jurisprudencia entre otras en Sentencias de la Audiencia Provincialde Sevilla de 10 de junio de 2005: “Como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, en estos asuntos, ha de destacarse que el interés superior, que necesariamente ha de ser objeto de protección preferente y singular, es el de menor, por encima de cualquier otro, es decir, favor minoris que puede calificarse como el principio de carácter general y superior que ha de regir en esta materia, así se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90; la Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo, y en nuestra legislación. Así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/96, que en su artículo 2 dispone que: «En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Principio favor minoris que puede calificarse como principio de carácter general y superior y que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1987, dice: «es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil».
La Sentenciaque se cita, fundamenta el parámetro básico que justifica cualquier resolución en esta materia, esto es, prioriza el interés del menor. Partiendo de este principio axiomático y en este epígrafe es interés y derecho del menor la preeminencia de la familia biológica como lugar de desarrollo, de tal suerte que el niño sólo podrá ser separado de su familia biológica en los supuestos que así lo exija su interés. Este es el criterio jurisprudencial que recogen las Audiencias españolas, citamos la reciente de fecha 10 de julio de 2008 dela Audiencia Provincialde Madrid: “
“El principio del «favor minoris», consagrado solemnemente en el art. 39 CE y sancionado en Convenios Internacionales suscritos por España, constituye la piedra angular sobre la que se asienta no solo las medidas que legalmente pueden adoptarse en relación con los menores que se encuentren en situaciones de desamparo sino que además conforma el principio fundamental que ha de presidir las resoluciones que procedan de los Tribunales de Justicia, de ahí que se tenga que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, para llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para los menores, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas con los principios informadores de las últimas reformas legales, tanto en el Código Civil como en la legislación autonómica, entre los que destaca el principio de prioridad de la propia familia, lo que comporta que el interés del niño pase, en primer termino, por el derecho a ser educado por sus padres naturales, lo que exige a las autoridades judiciales la previa comprobación de si se ha producido o intentado la integración de aquél en su propia familia, siempre que redunde en su interés. Por tanto, solo en aquellos casos en los que el retorno al ámbito familiar suponga o represente un riesgo o peligro para el superior interés del menor deberán procurarse cualesquiera otras medidas que permitan y posibiliten, con las suficientes garantías, el ambiente apropiado para ofrecer una formación y desarrollo adecuado a su edad y así alcanzar un desarrollo armónico, sin traumas, tanto en el orden físico como en el psicológico y el moral.»
El art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño proclama la observancia y deber legal de los estados de garantizar mecanismos protectores del niño:
“Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño”
La protección estatal de los menores se desarrolla por un lado en la instancia administrativa y de otro, la judicial y la necesidad de un control jurisdiccional sobre las resoluciones administrativas.
El art. 172 del Código Civil prevé la situación legal de desamparo de un menor devenida por distintos factores como puede ser el abandono voluntario por su familia, la inducción a la mendicidad, existencia de malos tratos físicos o psíquicos entre otros, siendo estas circunstancias reconocidas por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, cítese entre otras, SAP de Granada de 22 de marzo de 2005, SAP Cádiz 21 de septiembre de 2006, SAP Sevilla 10 de julio de 2005, SAP León de 14 de enero de 2005, supuestos en los que la gravedad de los hechos aconsejará la separación del niño del núcleo familiar causante de tal situación, aplicándose el principio rector favor filii.
Así lo estima y razona la Sentenciade la Audiencia Provincialde Las Palmas de 29 de noviembre de 2000 “Se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de casa caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la institución familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores, en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite, efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor, exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordíal y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación (Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993).”
d) Separación de hermanos.
No nos despegamos del principio favor filii, cuya aplicación determinará por lo general, que los menores no sean separados una vez producida la crisis y ruptura de sus progenitores, criterio constante y pacifico, que recoge con aciertola Sentencia dela Audiencia Provincial de Valencia de fecha 22 de marzo de 2006, doctrina interpretativa extensiva de la validez informativa del principio asumido en el art. 92.5 del Código civil a la institución de la guarda y custodia de los menores de modo que nos permite ampliar la mira del artículo más allá del precepto regulador que lo integra de custodia compartida.
Con el anterior argumento resuelven las Audiencias configurando la regla general de no separación de hermanos ante situación de crisis familiar, y que acoge entre otras la sentencia de la Audiencia Provincialde A Coruña de fecha 24 de mayo de 2002 :” En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31-12-1982 , 2-5-1983 , 18-10-1996 , 5-3-1998 , 23-2-1999 , y 24-4-2000 ), destacando la precitada sentencia de 2 de mayo de 1983 que: «la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del «favor filii». Por lo tanto, la atribución de la custodia de los hijos a uno de sus progenitores ha de estar fundada en la interpretación del interés de los mismos. Siendo situación irremediable que, a consecuencia de ello, uno de los padres vea limitado su derecho, derivado de la patria potestad (art. 154.1 CC), de tener a sus hijos en su compañía, dado que es situación contra legem, salvo supuestos extremos, atribuir la custodia separada de los hijos comunes, puesto que el precitado art. 92-IV del mentado texto legal establece, con racional criterio, que se «procurará no separar a los hermanos«.
La excepción a esta regla de familia, la encontraremos precisamente apalancada en la protección del beneficio del menor que puede imponer precisamente para lograr su satisfacción la inversión de la regla, conforme razona la Sentenciade la Audiencia Provincialde Zamora 176/2006 (Sección 1ª), de 20 de julio (JUR 2007/205333) señala que “si bien es cierto que el artículo 92.4, no impide legalmente que la resolución judicial acuerde la separación de los hermanos, pues en todo caso debe prevalecer el principio del beneficio de los menores, por lo que si es más beneficioso para los hermanos que estén separados así debe fijarse en la correspondiente resolución judicial, no es menos cierto que la norma legal, cuando dice que debe procurarse la no separación de los hermanos, lo que nos está indicando es que, salvo que mantenerlos unidos sea perjudicial para alguno de ellos, la norma general es que debe evitarse la separación”.
La no separación de los hermanos, será siempre e inequívocamente regla general, cuya excepción estará en el beneficio del interés de lo mismos, que dará lugar a la aplicación de la regla invertida de excepción. Efectivamente, tanto del estudio del artículo 90 apartado a) (supuestos de ruptura con mutuo acuerdo), como de los artículos 91 y 103.1 del Código Civil (supuestos en los que no existe, al menos en un principio, acuerdo entre los progenitores) se habla del progenitor bajo cuyo cuidado deberán quedar los hijos del matrimonio. Excepción que se normativiza tanto en el artículo 92.5º como en el artículo 96.II ambos del Cc.
Conviene no obstante recordar que, como excepción que es, sólo podrá acordarse cuando venga justificada en casos muy excepcionales que así lo aconsejen y siempre, se insiste una vez más, en interés y beneficio del menor, tal y como de forma unánime ha venido recogiendo las distintas resoluciones de nuestras Audiencias, muestra de ellas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 709/2006 (Seccion 22ª), de 24 de noviembre (JUR 2007/75676), por ejemplo, declara que “bajo la inspiración del prioritario principio del favor filii, consagrado en losartículos 39 de la Constitución, 2 y 11-2de la Ley Orgánica 1/1996, y desarrollado, en supuestos como el que nos ocupa, por el artículo 159 del Código Civil, llegamos a la convicción de que, en la actual coyuntura y teniendo en cuenta igualmente los antecedentes descritos, la alternativa paterna se ofrece más acorde a las necesidades de Alberto, especialmente en el ámbito afectivo, aunque ello conlleve el inconveniente de la ruptura de la relación cotidiana del mismo con su hermana, lo que, no se olvide, no condiciona ineludiblemente la decisión judicial pues, a tenor de lo prevenido en el artículo 92 del Código Civil, el mantenimiento de la unidad fraterna es recomendado, pero no impuesto, a los Tribunales en la decisión de conflictos como el que nos ocupa”.
Por su parte, la Sentenciade la Audiencia Provincialde Madrid 733/2006 (Sección 22ª), de 1 de diciembre (JUR 2007/75424) señala “aun aceptando que ello supone la separación de los hermanos, concurren excepcionales circunstancias que justifican las medidas adoptadas, pues no es posible establecer en todos los casos medidas que impidan la separación de los mismos, cuando se producen otros factores, que afectan de modo individualizado a cada uno de los hijos, que justifican la atribución de la custodia para cada uno de los progenitores en distintos lugares de residencia, sin perjuicio de propiciar el encuentro de dichos hermanos, en la medida que sea posible, tanto en los periodos de visitas establecido como en cualquier otro, si existe concordia y buen entendimiento entre los progenitores para tal fin.”
Siendo un resultado o decisión de excepción, para su determinación el Juzgador o Tribunal deberá necesariamente recabar el informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores cuando tengan suficiente juicio y, siempre que sean mayores de 12 años, valorar ajustadamente a las circunstancias concurrentes las alegaciones de los padres y el resultado que ofrece el conjunto de pruebas, especialmente las periciales, expertos psicólogos y las aclaraciones que satisfagan el principio contradictorio al que deben de someterse éstas, deteniéndose en las relaciones que los padres mantengan entre sí y con cada uno de los hijos, así como la edad y circunstancias de cada uno de los menores. Si del resultado de todo lo anterior resulta conveniente la separación de los hermanos, así se deberá razonar y ligar tácticamente para vigorizar el fallo dela sentencia. Peroeste control no está reservado únicamente para los procedimientos contenciosos, ya que aun existiendo convenio regulador por el que los padres establezcan y acuerden la separación de los hermanos, nuestro ordenamiento establece un primer filtro imperativo por su traslado al Ministerio Fiscal al que debe exigírsele pautas implicativas y activas, y un segundo en la necesidad de aprobación judicial de la propuesta de convenio regulador, conservando la facultad jurisdiccional de denegarlo mediante resolución motivada si resultare dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. En este caso, los progenitores deberán, en lugar de someter una nueva propuesta insistir en que como mejores conocedores de la realidad familiar y de las necesidades de los hijos, el convenio propuesta presenta la mejor opción para dar satisfacción al principio general favor filii, y si al Juez le quedarán dudas, tendrá amplias facultades para reclamar cuantos otros elementos de juicio precise para formar su decisión. No debe perderse de vista, el carácter rebus sic stantibus de cualquier medida o efecto, que posibilita su variación cuando se modifiquen las circunstancias que le dieron vida.
Relacionamos a continuación, las consideraciones que deberán tenerse en cuenta, en supuestos de necesidad de separación de hermanos:
– En ningún caso, la separación de los hermanos debe suponer la dejación por parte de los progenitores de las funciones y obligaciones impuestas por la patria potestad en relación al hijo cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor.
– Salvo supuestos muy excepcionales, en ningún caso la separación de los hermanos deberá suponer la no comunicación entre ellos o entre ellos y el progenitor con el que no residan, ya que en el mismo convenio regulador o en la sentencia deberá establecerse un régimen de visitas, comunicaciones y estancias en el que se procure que los hermanos pasen el mayor tiempo posible juntos (por ejemplo, que tanto en el régimen de visitas ordinario como en el extraordinario los menores disfruten de la compañía de sus hermanos junto con uno de los progenitores y al fin de semana siguiente o en el próximo periodo vacacional vuelvan a estar juntos con el otro progenitor).
– En cuanto al sostenimiento económico deberá aplicarse el criterio general de los artículos 142 y siguientes del C.C. que regulan los alimentos entre parientes en relación con la previsión del artículo 93 del mismo texto civil.
– La atribución del uso del domicilio familiar en defecto de acuerdo descansará en el artículo 96.II del Cc que establece que deberá ser el Juzgador quien lo decida, atribuyendo sin duda alguna el domicilio al grupo más necesitado de protección.
El estudio de este epígrafe, se amplía sobre la posibilidad real de que la separación de hermanos se efectivice con otros parientes (artículo 103.1ª pár. segundo) o institución, si bien es necesario tener en cuenta nuevamente el carácter excepcional de esta medida que habrá de ser debidamente justificada, y en consecuencia razonadamente motivada única y exclusivamente, en la salvaguarda del interés de los hijos, que impone su separación.
3.- Atribución del uso de la vivienda familiar:
a) Atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio.
El artículo 96 del Código Civil establece como regla general que “en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de ordinario uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan” puntualizando en su párrafo tercero la posible adjudicación al cónyuge no titular de la vivienda cuando no existan hijos, y su interés sea el más necesitado de protección.
El precepto sugiere una aplicación directa y mecánica, en cuanto a la atribución del domicilio existiendo hijos menores, a favor del cónyuge custodio, fijando de nuevo una regla legal, que se orienta en el principio favor filii, paliando los efectos negativos que toda separación conlleva a los menores, procurando que éstos mantengan su entorno afectivo, social, y escolar, y su casa como lugar espacial que les otorga estabilidad y seguridad.
Los Tribunales son prácticamente unánimes en atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos menores, sin necesidad de otras justificaciones que la aplicación dela norma.. Dichoesto, una concreta y aunque aislada y excepcional corriente de Audiencias, ha venido entendiendo que el artículo 96 no tiene carácter imperativo y será en último término el Juez, en caso de desacuerdo, quien ponderando todas las circunstancias que concurran y fundamentalmente el interés del menor decidirá sobre la atribución del uso del domicilio familiar.
Sin embargo, en ocasiones “el interés del menor” no siempre tiene que ser coincidente con el mantenimiento de su residencia en la vivienda familiar. Asi lo valora la Sentenciade la Audiencia Provincialde Granada de 3 de enero de 2006 (JUR 2006/161855), que atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre no custodia, que padece problemas mentales, y no cuenta con familia en dicha localidad, en lugar de al padre custodio y los hijos menores, valorando de forma determinante “el interés del propio menor” quién mantiene un contacto diario con su progenitora, contacto que resultaría imposible si ésta se trasladara a residir a otra localidad, circunstancia que motivaría que la relación materno filial se viera seriamente afectada. “En el caso contemplado, resulta acreditado que, por las difíciles relaciones convivenciales entre los cónyuges, con anterioridad a la presentación de la demanda el esposo abandonó la vivienda donde residía la familia, pasando a residir en la vivienda de sus padres, muy cercana a la familiar, llevándose consigo a los dos hijos del matrimonio que aun dependían de ellos y permaneciendo la esposa en la vivienda familiar. Consta que la esposa sufre trastornos mentales que se vienen desencadenando recurrentemente por razones convivenciales y de relación entre la pareja, aunque con la medicación oportuna cede y devienen largos periodos de estabilización. Del mismo modo queda acreditado que la familia de la esposa reside en localidad diferente, a cierta distancia de la vivienda familiar, y que el hijo menor del matrimonio -actualmente de once años de edad- mantiene buenas relaciones con su madre a la que visita a diario. Atendiendo a dichas circunstancias parece razonable la atribución de la vivienda familiar a la esposa, y fundamentalmente en interés del propio menor que, en otro caso, vería seriamente dificultada su relación con la madre que tendría que marchar a vivir a otra localidad, posiblemente con sus padres, si bien, habida cuenta tales circunstancias, parece razonable fijar un termino a dicho uso, como interesa subsidiariamente el apelante, atendiendo fundamentalmente a la necesidad del hijo menor, a cuyo efecto se señala un plazo que concluirá cuando el hijo menor cumpla los dieciséis años de edad y ello sin perjuicio de que concurran otras causas que hicieren conveniente o aconsejable su reducción y con independencia de la atribución que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.”
En la misma línea que la anterior, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 1 de julio de 2004 (JUR 2004/24306), no aplica el artículo 96 de forma automática, y otorga el uso de la vivienda a la madre, a pesar de que la custodia se atribuye al padre valorando las especiales circunstancias que concurren en la madre, quien ha tenido que renunciar a la custodia de su hija para salvaguardar su integridad física, mientras que el padre cuenta con una vivienda dónde ha formado un nuevo núcleo familiar y dónde reside con la menor, “en primer lugar es de manifestar que se hace preciso confirmar la sentencia al respecto, pues, si bien es cierto que al solicitar la madre ayuda al centro del menor, al encontrase amenazada y vapuleada por su hija de forma constante, según está acreditado en las actuaciones, incluso reconocido por la referida hija en el acta de exploración, obrante en autos al folio 71, es claro que la referida madre no está obrando de forma arbitraria o para evitar sus responsabilidades, respecto de la guarda y custodia atribuida, sino que está obrando en defensa de un bien mayor, cómo es el de su propia vida, ya que las palizas que recibía eran susceptibles de provocar graves consecuencias, pues la citada apelante sufre de incapacidad vascular, que palia mediante una implantación de Bypass, artefacto que se puede averiar al ser el cuerpo portante desconsideramente y violentamente tratado con imprevisibles resultados. (…) Por ello y en aplicación del art. 103.2 del C.C., es preciso corregir la sentencia recurrida en ese particular y considerando que el bien más necesitado de protección es el interés y necesidad de la esposa, procede estimar parcialmente el recurso planteado por la apelante, en el sentido de revocar lo acordado por la sentencia apelada, respecto al cambio de la adjudicación de la vivienda familiar”
En otras ocasiones, los Tribunales tampoco han aplicado de forma general el art. 96, apesar de la existencia de hijos menores, si el cónyuge tenía otra vivienda, como el supuesto enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de febrero de 2005 (JUR 2005/145483), dónde prevalece el derecho de propiedad del esposo frente al de la esposa custodia, quien cuenta con otra vivienda, y accedió en sede de medidas provisionales a que el uso de lo adjudicara el esposo, acogiéndose la doctrina de los actos propios, o en la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de 1 de marzo de 2006 (JUR 2006/207835), si la abandonó- Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de julio de 2006 (JUR 2006/240139), o si no ha estado utilizando el inmueble cuyo uso inicialmente se le atribuyó, como el supuesto visto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 21 de noviembre de 2007( JUR 2007/181959), y Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2003/277780). Esta última deja sin efecto el uso de la vivienda porque su utilización venía siendo esporádica u ocasional, más propia de una segunda residencia que de una vivienda habitual, entendida ésta como el domicilio y hogar propio y estable dónde se desarrollan los actos de la vida doméstica..
b) Atribución del uso alternativo a ambos cónyuges de la vivienda familiar.
El estudio del tema del uso alternativo de la vivienda familiar, lo abordamos, desde dos planteamientos fácticos, que conllevaran dos respuestas resolutivas. El primer supuesto circunstancial, refiere al uso alternativo del domicilio conyugal, ante la situación patrimonial de vivienda en propiedad común, sin descendencia, o con esta sin dependencia, y en igualdad de condiciones de ambos cónyuges, y el segundo supuesto, es el relativo al uso alternativo de la vivienda familiar por ambos cónyuges, en caso de existencia de hijos menores, fundamentalmente en supuestos de guarda y custodia compartida.
En el primero de ellos, la medida de acordar un uso alternativo de la vivienda familiar a ambos cónyuges, obedece básicamente a garantizar que no se mantenga la situación convivencial en la misma sede residencial, extremo que podría constituir una fuente de conflictos, y que los derechos dominicales de ambos cónyuges se vean salvaguardados, favoreciendo una rápida liquidación de sociedad de gananciales. Numerosas resoluciones se decantan por esta opción, en lugar de mantener una posición abstencionista que se produce, al no hacer especial atribución de uso a favor de ninguno de los cónyuges,. Así lo sostiene, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21 de mayo de 2003 (JUR 2003/152332) “ podría pensarse que siendo la vivienda copropiedad de ambos cónyuges con anterioridad al matrimonio y no existiendo hijos, no podría hablarse de mejor derecho en ninguno de los esposos para la atribución en exclusiva del uso de la vivienda, no fallando pronunciamiento judiciales en estos casos que se abstienen de atribuir a alguno de los litigantes el uso de la vivienda en copropiedad. Estos pronunciamientos abstencionistas del órgano jurisdiccional podrán, en mas de una hipótesis, estimular a los litigantes a alcanzar una pronta liquidación de los bienes comunes, pero, en no pocos supuestos, significará que hasta el momento en que la liquidación se haga efectiva, va a regir la ley del más fuerte, física o psicológicamente, y desde luego, si ambos litigantes optan por arrastrar las incomodidades consiguientes y por continuar ocupando la misma vivienda, aún después de la separación o divorcio; sin lograr un acuerdo que ponga rápido fin a tal estado de cosas, pueden producirse situaciones subrrealistas enormemente frustrantes para todos, que ciertamente no se justifican tras haberse agotado un procedimiento separatorio judicial, sin olvidar como la realidad social nos demuestra, de forma desagraciadamente frecuente, que el pronunciamiento de decisiones judiciales que puedan posibilitar el mantenimiento de situaciones de convivencia no deseadas, uso compartido de vivienda, no deben adoptarse, dado el potencial peligro de conflictividad familiar, en pro de la pacifica convivencia que debe presidir las relaciones humanas”
Es criterio de algunas Audiencias Provinciales, establecer una alternancia anual o semestral de ambos esposos en el domicilio familiar hasta que se realice la liquidación de sociedad de gananciales, como los supuestos enjuiciados por la SAP Balearesde 26 de mayo de 2005 (JUR 2005/141096), SAP Córdoba de 25 de noviembre de 2005 (JUR 2006/143179), SAP Murcia de 18 de octubre de 2003 (JUR 2003/152332), aunque esta medida no está exenta de problemas. En este sentido, podemos citar el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 24 de enero de 2001 (JUR 132686), que ordena a la esposa reintegrar al domicilio familiar todo el ajuar que había retirado del domicilio cuando finalizó su turno, para que la vivienda pueda ser ocupada por su esposo. “Se desprende asimismo que a pesar de haber transcurrido el primero de los periodos de ocupación apuntados, Dª. Catalina F. no se fue de la vivienda, y que, cuando finalmente lo hizo, la dejó tan libre, expedita y vacua, que «no dejó ni una bombilla» según dijo en el acto de la vista de la presente apelación la dirección letrada del apelante, viniendo a insistir en lo que ya había manifestado anteriormente por escrito consistente en que con ocasión de abandonar Dª. Catalina el domicilio de referencia se había llevado hasta los grifos, no siendo desmentida ni protestada ninguna de las dos cosas por la representación de la demandada”
En segundo lugar, y por lo que respecta a la alternancia del uso de la vivienda familiar en el caso de guarda y custodia compartida, debemos comenzar asumiendo la dificultad que plantea su aplicación, ya que a las continuas y necesarias mudanzas que requiere la alternancia en el uso de la vivienda, precisa que tengan ambos una segunda opción para residir en los tiempos de no ocupación, con el incremento de gastos que todo conlleva, únicamente asumible en circunstancias de madurez de los padres, que en beneficio de los hijos sean capaces de sacrificar otros intereses e inconvenientes.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 4 de octubre de 2005 (JUR 2005/274311), argumenta, que entre todas las modalidades de guarda y custodia compartida, la que mejor se adapta a los intereses de los menores es la modalidad que consiste en que los niños permanecen en el domicilio, y los progenitores se turnan en su cuidado, aunque valorando las circunstancias concreta del caso, estima no acceder a la petición de guarda compartida, y mantener la custodia materna. “Comencemos por resaltar que lo que la parte apelante propone es, más que un régimen de guarda y custodia compartida un régimen sucesivo de turnos (por períodos muy amplios, de meses, o del año escolar) en el ejercicio de la guarda y custodia, con correlativo desplazamiento de las hijas menores al domicilio del progenitor que por turno corresponda. No creemos que ello contribuya a satisfacer el designio de que las menores desarrollen una vida debidamente centrada, objetivo indispensable para que puedan desarrollar hábitos en todas las facetas de la vida cotidiana ( y sin constantes cambios), que les ayuden a evolucionar y a progresar en todas ellas (relaciones afectivas, sociales, hábitos alimenticios, hábitos en la realización de las tareas escolares, etc….). Aunque el régimen de guarda y custodia compartida es una figura de surgimiento reciente, y que ha quedado configurada con la máxima amplitud en la previsión que de ella se ha hecho en el Derecho positivo en el art. 92 del Código Civil (en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 15/05, de 8 de julio), no parece dudoso que el régimen más adecuado de guarda y custodia compartida es aquel en el que los hijos menores permanecen en todo momento residiendo en el domicilio familiar, y son los progenitores los que se turnan en la estancia en el mismo”
Interesante también resulta, el supuesto enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (JUR 2005/141096), que establece el uso alterno de la vivienda familiar entre ambos esposos, el custodio que la usa esporádicamente, ya que cuenta con otra más cerca de su trabajo y del colegio de su hija, dónde ambos residen de forma más permanente, y la esposa, que reside en el extranjero, a quién se le concede el uso a utilizar dicha vivienda cada vez que se desplace a Mallorca, para potenciar la relación entre madre e hija, siendo éste el interés que a juicio del Tribunal debe primar.
4.- Régimen de comunicación y visitas de regulación expcepcional.
a) Régimen de visitas restrictivo.
El derecho de visitas se configura como un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por única finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, de tal suerte que éstos puedan continuar relacionándose con sus progenitores de forma similar a la que lo hacían con anterioridad a la ruptura, y procurando que este contacto en la medida de lo posible sea amplio.
De ahí que el art. 94 del Código Civil se rellene del sentido común al establecer que las medidas judiciales relativas a las comunicaciones y visitas sobre los hijos menores deben adaptarse a las circunstancias concretas que concurren y, en todo caso, adoptarse en beneficio de ellos, por ello, en algunas ocasiones estas comunicaciones deberán limitarse. Limitaciones que pueden obedecer a distintos motivos: la corta edad de los niños, la falta de relación paterno filial durante un determinado lapso de tiempo, el estado de salud del progenitor no custodio, o del propio menor, los horarios laborales, los distintos lugares de residencia de los progenitores etc….,
Por lo general, el régimen de uso forense habitual y de ordinario, consiste en un régimen de comunicación y visita a favor del progenitor no custodio, que se concreta en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la noche y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano, etc.., que ocasionalmente se extiende a la comunicación intersemanal.
Para adecuar el régimen de visitas a las circunstancias concurrentes, en algunos de los casos tan sólo será necesario establecer períodos de visitas más breves y frecuentes, pero sin pernocta ( como en el caso de los niños pequeños), o en la medida de lo posible adaptarlo a los días festivos de los menores y del progenitor no custodio ( en el supuesto que éste trabaje los fines de semana) para lograr unas visitas y comunicaciones satisfactorias ( V. SAPLa Coruña, de 9 de febrero de 2000 (JUR 2000/200438), que establece fines de semana alternos y completos en el tiempo en la medida que lo permita la estancia del padre en tierra, después de los períodos de “mareas” de pesca). En otros casos, se limitarán los contactos, dotando de los mecanismos necesarios para que se pueda restablecer la relación paterno filial, con pauta administrativa e intervención de profesionales como el resultante de los Puntos de Encuentro Familiar y en otros definitivamente, se suspenderán.
La severidad restrictiva debe tratarse como excepcional y en beneficio de nuevo del interés del menor, que podrá avanzar acomodándose paulatinamente a la nuevas realidades vivenciales.
La limitación deviene de la excepción de situaciones de riesgo, que no alcancen la entidad suficiente para suspenderlo.La SAP Murciade 27 de junio de 2000, resolvió denegar la ampliación cinco horas más de las visitas solicitada por el progenitor no custodio alcohólico, y que había protagonizado distintos episodios violentos.
En algunas ocasiones será suficiente limitar la pernocta, o que las visitas se desarrollen en un determinado domicilio o dentro del territorio nacional, por ejemplo en los supuestos en los que el progenitor no custodio sea nacional de algún país que no haya firmado el Convenio dela Hayade 1985 o tratado bilateral con España, y en otras será necesario que intervenga algún organismo público, como Servicios Sociales, o Punto de Encuentro Familiar para salvaguardar el interés del menor, reservándose la suspensión de todo tipo de comunicaciones y visitas en los supuestos más graves como indicios de existencia de delitos hacia los menores, tal como el estudiado enla SAP Castellónde 31 de marzo de 2001 (JUR 2001/186592), que no establece régimen de visitas alguno a favor del padre por indicios de abusos sexuales, a pesar de que dicha denuncia fue sobreseída.
Traemos colación por la luz legislativa que aportala Ley Autonómica13/2008, de 8 de octubre, dela Generalitat, reguladora de los Puntos de Encuentro Familiar dela Comunitat Valencianacuya Exposición de motivos los establece como un recurso neutral que tiene por finalidad facilitar el cumplimiento del régimen de visitas y garantizar así el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores y sus familias en un ambiente de normalidad, al mismo tiempo que se facilita a los progenitores el cumplimiento de sus responsabilidades y derechos parentales y se les facilita un espacio en el que construir los coparentales.
b) Régimen de visitas transfronterizo.
La elección del domicilio o lugar de residencia es un derecho fundamental con respaldo constitucional (Art. 19 CE) Las limitaciones a este indiscutible derecho las encontramos cuando el cambio geográfico domiciliario se extiende a los hijos cuya custodia tiene concedida el progenitor que pretende mudarse.
De no existir acuerdo entre quienes ostentan compartidamente la potestas del menor o menores, habrá que estar al real y predominante interés de éste como determinante de la alternativa circunstancial que justifica la modificación subjetiva de la guardia y custodia del menor/s.
El legislador ha sido sensible a la preferencia del interés del menor, dándoles y reconociéndoles protagonismo al imponer que sean oídos en las decisiones que les afecten (Vid. Art. 92-párr.2, 6,103-1,154,156).
El cambio de residencia (transfronterizo) del progenitor custodio, posibilitaría por alteración de las circunstancias una modificación de medidas en relación al mismo, y de no mediar convenio entre los progenitores.
La oposición del no custodio, ¿le posibilitaría a reclamar para sí la custodia, ante esta nueva circunstancia sobrevenida.?.
El cambio de domicilio de quien tiene atribuida la guarda y custodia del menor, ¿empeora la posición de progenitor custodio?, ¿deja por el mero hecho de cambiar el domicilio de ser progenitor válido para mantener la custodia del hijo?
Sin duda, la premisa enunciada relativa al mayor beneficio del menor no debe obviarse en esta sede, debiendo procesalmente atenderse a las siguientes consideraciones:
Audiencia del menor. La opción del menor y su opinión sobre la decisión que sobre él se va a tomar, siendo relevante no puedo establecerse como definitiva y de última palabra, convirtiendo la decisión judicial en sumisa expresión de su voluntad, será preciso establecer unas bases en relación a su madurez psicológica y emocional, a las razones en las que sustenta su decisión, con discreta indagación judicial de las causas en las que apoya el menor su decisión, para evaluar su consistencia y racionalidad, evitando absurdos, caprichos, o influencias tendenciosas de uno u otro progenitor.
Su arraigo social. Status quo. Deben de ser objeto de valoración y prueba las circunstancias que rodean el entorno social y familiar del menor. La complicidad del menor con sus progenitores y la influencia que estos puedan ejercer en el bienestar del menor.
Peritajes psicológicos. Son la salida judicial más habitual. El apoyo en informe psicológicos de los jueces de familia, cuando no en gabinetes creados al efecto, hace en no pocos casos depender de apreciaciones psicológicas evaluadas por experto que tiene un alto grado en ocasiones de subjetividad en las apreciaciones que se obtienen de las entrevistas con éstos, las evaluaciones o test al uso pueden orientar sobre los patrones psicológicos presentes en cada progenitor pero no aseguran la decisión de conveniencia para el menor, y dificultan mucho más las cosas cuando concluyen con neutralidad valorativa, pero inclinación por la continuidad lugareña.
Planteamientos y proyecto de vida de cada uno de los progenitores. La aportación de prueba que permita estimar el planteamiento social y laboral de los progenitores y el grado de adaptación de estos a nuevas circunstancias, así como la regulación previa que las partes hicieron de su situación postmatrimonial puede ser un elemento más de prueba a tener en consideración a la resolución del asunto, junto con la ilusión o desesperanza que sienta el menor ante la nueva situación condiciona igualmente el planteamiento.
Rebus sic stantibus. Es valor entendido en la practica totalidad de los ordenamientos que aquellos efectos y medidas acordadas para regirlos tienen una validez rebus sic stantibus modificada seriamente la realidad que aconsejó o determinó su primitiva ordenación en aquel primer sentido, deben ser modificados paralelamente para su correcta y justa adecuación a la nueva realidad.
Criterio que asumen la Audiencia de Valencia –Sección Décima- en Sentencia de fecha 28 de junio de 2007:
“CUARTO- El desarrollo argurmental de motivo y la correlativa oposición al mismo por parte del actor, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC. que establece que las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse en relación a la determinación de la guarda y custodia. con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, corno un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar. (…)
En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos. finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales. y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89.,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad”. pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, que. en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que inforn-iada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, favor filie’ (arts.92, 103, 154.] 59 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas. “siempre en beneficio de los hijos”, como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.(…)
Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilité. . .c’est son equilibre psyquique qu’il faut mettre aupremier rang”- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, “Wellfare principle” anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.
SEXTO.- En el caso de autos, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto no obstante el informe obrante al folio 138 de los autos, estima la Sala que es más beneficioso para el menor seguir bajo la custodia de la madre sin condición alguna. como hace la sentencia de instancia: en efecto, no obstante los razonamientos contenidos en el informe pericial obrante al folio 138 de los autos, es lo cierto que en la actualidad las familias, por motivos de trabajo. con frecuencia se ven obligadas a marchar a otras ciudades o países, sin que ello influya. como se dice en la persona de los hijos, los cuales fácilmente se acomodan a la nueva situación, al nuevo entorno, y ello conlleva a juicio de la Sala que la atribución de la custodia a la madre debe hacerse sin condición alguna, sin el condicionante de que no varíe su domicilio actual. dado que tal cambio de residencia no conlleva ni un perjuicio para el hijo, ni hace que la madre deje de ser automáticamente la persona más idónea y adecuada para ostentar la custodia del mismo; en todo caso ello podrá dar lugar a un cambio en cuanto al régimen de visitas, como es lógico, e, incluso a un cambio en cuanto a la pensión alimenticia, por lo costoso de los viajes, pero no a un cambio de custodia y menos automático, como se postula en la sentencia de instancia,
5.- Pensión de alimentos: Pago de la pensión de alimentos en especie.
La excepcionalidad del pago de alimentos en especie que posibilita el art. 149, debe conjugarse con lo establecido con el art. 154 del código civil relativo a las relaciones paterno filiales, que específicamente regula el deber satisfactivo de dar alimentos.
Necesario se hacer recordar, para introducir la cuestión que planteamos, que ante la ruptura de relación convivencial existiendo hijos menores resulta de aplicación la prevención del artículo 93 del Código civil, determinando el juez en defecto de acuerdo, la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adopción de la medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en el futuro. La consideración respecto de los hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios, difiere en la medida en que se remite para la fijación de los alimentos que sean debidos, a los artículos 142 y siguientes del Código Civil.
No cabe duda que el sustento nutricional de la pensión alimenticia derivada de los procedimientos matrimoniales se encuentra en la regulación de los alimentos entre parientes, prevención ex Art. 153 del CC. que establece la aplicación de las disposiciones que le preceden a toda clase de alimentos entre parientes, con excepción por reserva expresa de las disposiciones especiales que pudieran afectarles. Jurisprudencialmente se limita cercadamente los alimentos entre parientes, de la pensiones alimenticias derivadas de procedimientos “matrimoniales” resultando aquéllas normas aplicables de manera indicativa y en consecuencia no imperativa, a las pensiones derivadas de la patria potestad.
La pensión alimenticia establecida en el art. 93 del CC se efectiviza en el pago regular de una pensión por lo general cuantificada y periodificada mensualmente. Dicha obligación legal puede cumplirse bajo la opción planteada por el artículo 149 del Código Civil tras su redacción porla LO1/1996 de Protección Jurídica del Menor, es decir, recibiendo y manteniendo al alimentista en su propia casa.
La aplicación del art. 149 del CC, presenta dos inconvenientes que han abierto el paso legislativo en la configuración del veto de la elección, contenido en su párrafo 2ª. Por un lado, existiendo un convenio o sentencia que determine la guarda y custodia del menor a uno de sus padres, éste implícitamente cumpliría su obligación legal alimenticia teniendo en su compañía al niño, con ello quedaría limitada la facultad de opción que proporciona el art. 149 al otro progenitor, quien estaría obligado a materializar su prestación alimenticia con el pago de una pensión.
Esta regla general, derecho de opción, de abonar una pensión pecuniaria, se convierte por imperativo legal en excepcional en su aplicación, ante situaciones de ruptura o crisis convivencial por el impacto que conlleva respecto de los hijos menores. Y es excepcional en el sentido que, judicialmente la opción quiebra ante la elección del progenitor custodio, de modo que el no custodio deberá pagar la pensión alimenticia de su hijo, negándole la facultad de satisfacer los alimentos con la libertad de opción que le proporciona el Art. 149 CC.
Además como bien se intuye jurisprudencialmente, dicha opción podría manipularse tendencialmente hacia la obtención del uso de la vivienda familiar, entre otras consideraciones. Por ello la opción planteada decae ante la existencia de estorbo moral o legal a que el alimentista se trasladase a la casa del alimentante. (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1982.) La jurisprudencia comparte criterio al inaplicar dicha opción por existencia de una causa justificada que hiciese moralmente imposible la permanencia del alimentista en la casa del obligado a prestar alimentos, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1987. Las Audiencias Provinciales recogen el mismo criterio haciendo uso de este precepto en atención a los hijos y en caso de conflicto matrimonial, entre otras Sentencia dela Audiencia Provincial de Zaragoza 115/02:”
“En primer lugar, debe rechazarse que corresponda al marido la opción prevenida en el art. 149 CC, pues no está prevista para los alimentos que han de ser fijados en los supuestos de crisis matrimonial, como ya hemos dicho en nuestra sentencia nº 280/1998 de cinco de mayo, pues en tal caso los dos progenitores se hallan obligados a prestar simultáneamente los cuidados que exige la prestación alimenticia, uno mediante el cuidado personal y otro mediante una contribución económica, y a falta de acuerdo entre ellos corresponde al juzgador, y a no a uno de los cónyuges, decidir cómo han de ser prestada dicha obligación por cada uno de los progenitores”
La segunda de las cuestiones que se plantea doctrinalmente para aplicar el segundo párrafo del art. 149 y que supone la quiebra de la facultad de opción que se establece en su párrafo primero, afecta los hijos mayores de edad, con dependencia alimentista de sus padres,.La Sentencianº 328/2001, de 12 de julio dela Audiencia Provincialde Murcia, aplica el derecho de opción latente en el Art. 149 CC:
“TERCERO
.- Igual suerte ha de seguir el segundo motivo de impugnación. Aunque es cierto que la sentencia no expresa las razones por las que excluye al hijo mayor de edad de la contribución que abona el Sr. Navarro- Soto pese a que todavía cursa estudios y no obtiene renta de ninguna clase, es lo cierto que el padre admitió en el hecho tercero de la contestación a la demanda (f. 42) que aquél dependía total y absolutamente de él, por lo que, con independencia del lugar en que el hijo quiera vivir, en el domicilio del padre o de la madre puesto que se hayan contiguos, y en atención a su edad que le permite libremente tomar las decisiones relativas a su persona, se estima oportuno aclarar que el padre, en coherencia con su ofrecimiento e incluso con la falta de oposición a este extremo en el recurso y en la medida que las circunstancias concurrentes lo permiten, se hará cargo personalmente de los alimentos de dicho hijo.”
El Tribunal Supremo cierra el debate al resolver con rigor entre otras Sentencias en la 151/2000 de 23 de febrero, la opción del Art. 149 del CC, con claro criterio de justicia material, aborda el conflicto generacional entre padres e hijos, dando pleno valor a la facultad de opción de los padres como obligados al pago de alimentos:
“La hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, Dicha parte recurrente en casación, no puede ni debe olvidar que, muchas veces la libertad como valor social particular , exige el pago de un precio como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir ciertos contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza.”
Cristalino resulta, que la regla general, cuando a fijación de alimentos en procesos de familia se refiere es la propia excepción que establece el art. 149 en su párrafo 2ª. Sin embargo, esta regla general, de veto al derecho de opción del obligado a prestarlos, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, se convierte en excepción, ante los supuestos cada vez más frecuentes, pactos de custodia compartida, que conlleva la necesidad de que cada progenitor resuelva las necesidades de los hijos en los tiempos pactados de cuidados y convivencia bajo la opción que establece el párrafo primero, esto es, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, forma que posibilita el párrafo primero del precepto que analizamos, invirtiéndose aquí la regla general, y resultando en consecuencia la excepción del párrafo primero la regla general en dichos supuestos de custodia compartida.
Destacamosla Sentenciadel Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 31/2008 de 5 de Septiembre, que resuelve en casación foral, que fija la opción de pago en especie de los alimentos, en supuestos de custodia compartida, complementándola, en atención al binomio posibilidad-necesidad, con el pago integro de otras actividades u y necesidades de los hijos, con cargo exclusivo a uno de los progenitores, en atención a la mayor capacidad económica:
“4. Pasando al examen seguidamente de la otra medida impugnada, la referente a los alimentos de las hijas, respecto de la que, en los supuestos de custodia compartida, como el que nos ocupa, el recurrente solicita asimismo un pronunciamiento declarativo genérico del TSJ, en el sentido de «que se establezca que en los casos de guarda y custodia compartida cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención de los/las hijos/as cuando permanezcan con él y respecto de los demás gastos de éstos/as que sean satisfechos por mitad», y, en consecuencia, pide «que se dejen sin efecto los conceptos por alimentos que le han sido impuestos a él en exclusiva por la sentencia recurrida».
Tras este erróneo planteamiento de la parte recurrente, dado que el artículos 76.1 c) del Codi de Família ( LCAT 1998, 422, 521) , es plenamente aplicable a los casos de custodia conjunta o compartida, en los que, obviamente, procede la fijación de alimentos -lo contrario iría en contra del fundamental principio del «favor filii»-, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad contemplado en el artículo 267.1 del propio Codi, la Sala estima preciso dejar constancia, desde una perspectiva general, tal como ya se dijo en la reciente sentencia de esta Sala (STSJ.C. 29/2008, de 31 de julio ), que bajo la denominación equívoca de custodia «compartida», pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral, la disponibilidad efectiva de los padres, etc..), por lo que no tiene nada de extraño, ni de peculiar, que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse a través de la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación, además y en su caso, habrá de tenerse en cuenta, la diferente capacidad económica que pueda existir entre los obligados a abonarla -Arts. 264 y 267 C.F ( LCAT 1998, 422, 521) , la cual deberá tomarse en consideración, asimismo, en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.
Dicho ello y partiendo de que tanto en la sentencia de la Juzgadora de Instancia como en la de la Audiencia, se realiza una correcta valoración de las necesidades de las dos alimentistas, así como de los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, es de remarcar que en el supuesto objeto de estudio, siendo harto superiores los recursos económicos del padre frente a los de la madre, la Sala -asumiendo el detalle de los mismos contenidos en las susodichas resoluciones- estima totalmente adecuada y ponderada la solución adoptada por la Juez «a quo», ratificada por el Tribunal «ad quem», esto es, que, además de los gastos cotidianos -cabalmente descritos- que debe sufragar cada progenitor en el período en que permanezca con sus hijas, Milagros y Alicia, «el Sr. Baltasar se hará cargo de todos los recibos que se generen por la educación, actividades extraescolares y deportivas, cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y material, que abonará directamente a los correspondientes centros, así como también del pago de la mutua médica de las hijas, y del pago de los gastos de móvil de éstas», pues con ello se cumplimenta perfectamente el criterio o la regla de la proporcionalidad para el abono de los alimentos -art. 259 C.F ( LCAT 1998, 422, 521) que en cualquier caso o situación de custodia (ya sea única, ya sea conjunta o compartida), viene recogido/a por el legislador catalán y plasmado en los artículos 76.1 c), 264.1 y 267.1 del Codi de Familia, que, como antes se ha apuntado y a diferencia de lo sostenido por el recurrente, resultan de plena aplicación al caso de autos; lo que determina, sin más, que deba desestimarse la pretensión revocatoria formulada por aquél, toda vez que la resolución impugnada cumple fielmente en tal extremo con los parámetros normativos explicitados.”
Podemos concluir sin esfuerzo, que cuando no se perjudiquen los intereses del alimentista menor de edad, se posibilitará el pacto convenial entre los obligados de prestarlos mediante una pensión o contribución económica, o por pacto de darlos recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
En procesos penales en los que hay incumplimiento del pago de la pensión, pero sin embargo, hay disposición efectivizada y realmente satisfecha y atendida de cubrir las necesidad alimenticias de los hijos dando y compartiendo en su propia casa la alimentación diaria, pese a la indudable naturaleza objetiva del tipo penal (227 CP) podría excluir el elemento subjetivo del injusto, que configura la infracción penal, esto es, la voluntad consciente, voluntaria y deliberada de incumplir el pago de pensiones convencional o judicialmente acordadas. Criterio que sostienela Audiencia Provincialde Murcia (Sec.5ª) Sentencia núm. 65/2000 de 30 de Noviembre, en supuesto en que se partió de un pacto de pago en especie::
“TERCERO : Mejor consideración han de tener los demás motivos alegados: de la prueba practicada, fundamentalmente la documental unida, y aunque la denunciante, niega la existencia del pacto de pago en especie. Lo cierto es, que desde que se produce la separación y posterior divorcio, que no hay que olvidar se ha efectuado de común acuerdo, ninguna reclamación se efectúa por la denunciante sobre pago de pensión hasta septiembre de 1997 pagos escolares, ropa, recibos de luz y agua, entregas en metálico, etc. Y que durante todo ese tiempo el demandante ha justificado muchos pagos, entre otros el banquete de la comunión de la hija que asciende a 187.170 ptas., ocurrido en Mayo de 1997 (hay que tener en cuenta que la pensión fijada en Sentencia, lo es para alimentos de la hija) y que posteriormente cuanto en septiembre de 1997 formula la denuncia, el demandante inicia el pago en metálico sin solución de continuidad hasta que es formulada la segunda denuncia en septiembre de 1998, donde basa esta en que se le adeuda los meses de marzo, agosto y septiembre y parcialmente el de febrero. Pero cuando la denunciante es requerida por el Juzgado y se demuestra los documentos aportados por el denunciado justificando el pago de dichos meses, excepto agosto porque dicho mes había tenido a la hija con él, reconoce los documentos justificativos como expedidos por su puño y letra. Luego habrá que concluir que hasta septiembre de 1997 sí existía pacto de pago en especie. Pues en caso de duda habrá que actuar en beneficio del reo, existiendo suficientes indicios como arriba se señala para crear dicha duda. Y respecto de la denuncia efectuada en septiembre de 1998, ha quedado acreditado que el denunciando no había dejado de pagar ni dos meses seguidos ni cuatro alternos según justifico documentalmente. Por lo que procede revocar la sentencia y absolver al acusado de la acusación a que se refiere el art. 227 del C. Penal pues aunque dicho delito tiene una indudable naturaleza objetiva, no puede, sin embargo, admitirse que esa naturaleza llegue a excluir por completo la necesidad de concurrencia del elemento subjetivo del injusto que configura la infracción penal, esto es, la voluntad consciente, voluntaria y deliberada de incumplir el pago de pensiones convencional o judicialmente acordadas. Pues por lo dicho arriba, cabe presumir que en el periodo anterior a septiembre de 1997 el acusado iba procurando alimentos a su hija en especie de acuerdo con la esposa y cuando es requerido por primera vez a través de la denuncia efectuada, inicia el pago en metálico sin interrupción. Hasta la segunda denuncia en septiembre de 1998, que es formulada cuando no se daban los requisitos del art. 227 del C. Penal.”
6.- Pensión compensatoria: Pensión compensatoria ex. Art. 97 CC. Su temporalidad como regla general frente a la excepción: infinitud.
La pensión compensatoria prevista y regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como dispone el Tribunal Supremo en Sentencias 43/2005 y 307/2005, una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, su indiscutible naturaleza dispositiva, al estar basada en un interés privado, y por ello renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo.
Desequilibrio producido con motivo de la separación o divorcio (no en la nulidad matrimonial) en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico, en relación con la situación existente constante matrimonio.
La SAPde Soria de 4 de enero de 2001 la define como: “una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja como consecuencia de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la convivencia…”
No obstante, si bien no resulta pacífica la doctrina de las Audiencias, el contexto social y el sentir social permite y se apoya en soluciones favorables al establecimiento de la pensión temporal, contando la misma con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC, con arreglo al que «se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».
A favor de la limitación temporal encontramos SSAAPP Oviedo 19 de marzo de 1999 y 29 de mayo de 2000, y Valencia, Sección 9ª 25 de octubre de 2000 ( JUR 2001, 11473) que recogela de Zamora de 10 de diciembre de 1997.
Las razones básicas que fundamentan -en la evolución jurisprudencial- la doctrina favorable para limitar temporalmente la pensión compensatoria cuando las circunstancias del caso lo permitan son, en primer lugar tratarse de la solución más equitativa y adecuada a la realidad social del momento actual; la no consideración en ningún caso de la pensión compensatoria como una renta vitalicia; el carácter compensatorio de dicha pensión; y la necesidad, basada en estrictas razones de justicia, de incentivar, aún mínimamente, la iniciativa del cónyuge beneficiario para dar lugar a una situación de autonomía y no de dependencia, que es lo que el carácter indefinido de la pensión perpetúa y que se debe evitar.
Actualmente, la discusión puede darse por zanjada, primero por el Tribunal Supremo, en Sentencias 43/05 y 307/05 que se han pronunciado por esta posibilidad, y después por la intervención del legislador con la modificación del Art. 97 del CC por la Ley15/05, de 8 de julio, al introducir la alternativa en el propio precepto:“El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido…”
La jurisprudencia modela la institución a los tiempos actuales, donde salvo excepcionales supuestos en los que aplica la pensión “sine tempore”, la pensión se fija bajo limitación temporal, asíla STS 43/05, 10 de Febrero:
“..la «ratio» legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la «ratio» del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de «evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral», y se hace especial hincapié en que «se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral» por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. del TS de 2 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9174) y 21 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 9649) y RDGRN 10 de noviembre de 1995 ( RJ 1995, 8086) ; y que la realidad social (art. 3.1) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ( RCL 1978, 2836) ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC ( LEG 1889, 27) , si por cese de la causa que la motivo se considera «de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la «desconexión»».
Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/1998, de 15 de julio ( RCL 1998, 2135 y LCAT 1998, 422, 521) -en cuyo art. 86.1 d) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio.
TERCERO La regulación del Código Civil ( LEG 1889, 27) , introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio ( RCL 1981, 1700) , regula la pensión compensatoria con características propias -«sui generis»-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la «perpetuatio» de un «modus vivendi», o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.” .
La temporalidad de la pensión, resultará siempre necesariamente aplicable, en conclusión, en aquellos supuestos en los que a corto o medio plazo existe una posibilidad real de incorporación del cónyuge acreedor al mercado laboral, bien por la escasa duración del matrimonio o por la juventud de los mismos, o por cualquier causa que enerve el desequilibrio inicial.
Sin embargo, cuando se trata de personas mayores, sin formación, que se han dedicado durante todo el matrimonio o tiempo de convivencia, al cuidado del hogar y de los hijos, no procederá establecer plazo temporal alguno, sin perjuicio de que su vigencia se someta a las reglas generales de modificación y extinción previstas en los artículos 100 y 101 del C.Civil, y así lo resolvió sobre supuesto casuístico similarla Sentenciadela Audiencia Provincialde Valencia de 15 de febrero de 2007 (JUR 2007/239048).
“Lo que sí debe prosperar en esta alzada es la reconsideración del carácter temporal de la pensión compensatoria, pues como muy bien dice la recurrente y dicha afirmación obedece a lo que ya constituye criterio reiterado de esta Sala, la temporalidad de la pensión obedece más a aquellos supuestos en los que a corto o medio plazo existe una posibilidad real de incorporación del cónyuge acreedor al mundo laboral que le permita proveerse a sus propias necesidades, o a aquellos supuestos en los que, bien por la corta duración del matrimonio , o bien por la juventud de los cónyuges o no se ha consolidado ese derecho o bien se supone que en breve plazo se reequilibrará la posición de ambos. Más en el presente caso la larga duración del matrimonio – casado en el año 1975- , su dedicación pasada a la familia, es decir, a su esposo y a los tres hijos habidos de su matrimonio, todos ellos hoy mayores de edad, la colaboración de la misma en las actividades realizadas por el marido, la falta de expectativas claras laborales y su propia edad -nacida en el año 1955- llevan a la Sala a estimar el recurso, dejando sin efecto la limitación temporal contemplada de la pensión compensatoria, sin perjuicio de que su vigencia se someta a las reglas generales de modificación y extinción previstas en los artículos 100 y 101 del C.Civil.”
El razonamiento de la Sala parte de individualizar el supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento, y desde ahí, establecer la necesidad perpetua de la función reequilibradora, en el supuesto que contempla, salvo que se modifiquen las circunstancias de base presentes en la decisión.
Estamos en condiciones de concluir que primando la situación individual que se somete a enjuiciamiento, sí se dan una coordenadas para la respuesta judicial que sitúan en la actualidad como regla general la temporalidad y provisionalidad de la pensión, y la excepción cuando las circunstancias concurrentes obligan a mantener su infinitud.
Conclusión final:
En definitiva, las circunstancias de excepción, que en cada uno de las medidas y efectos postconvivenciales, han sido objeto de estudio y análisis jurísprudencial en este ensayo jurídico, han tenido como consecuencia solutoria invertir las pautas y reglas normadas, desentendiéndose de su aplicación a modo de herramienta conceptual, para contrariamente, atendiendo a la situación individualizada concurrente, dar protección a los principios que informan las reglas generales y orientan el derecho de familia.
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