Cuestión de inconstitucionalidad: la sola investigación por violencia doméstica. Liquida la opción de la guardia y custodia compartida.

Área de Derecho de Familia y Sucesiones de DOMINGO MONFORTE Abogados

Hemos considerado de enorme interés para nuestros clientes y lectores que conozcan la reciente actualidad sobre la custodia compartida en casos de violencia doméstica.

Ciertamente es una cuestión que en los procesos de familia plantea soluciones que en ocasiones no son las más adecuadas, además de estimular esta forma de proceder en personas con intereses desviados; por fin el Pleno del Tribunal Constitucional estudiará esta semana la retirada de la custodia compartida en casos en los que uno de los cónyuges esté investigado por violencia doméstica (con independencia de que ambos progenitores consideren que ese régimen es el mejor para sus hijos menores de edad).

Se resolverá de una vez la cuestión de inconstitucionalidad planteada hace casi dos años por quien entonces era titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jérez. El ponente es el progresista magistrado, experto civilista,  Juan Antonio Xiol.

Al margen de los hechos que motivan el recurso, la pareja protagonista de este contencioso se separó en mayo de 2018 y ya desde ese momento acordó tener a sus dos hijos en semanas alternas. En agosto firmaron el convenio regulador y pactaron un régimen de custodia compartida. Entre medias del asunto civil, se cruzó un procedimiento penal por unos hechos anteriores a la separación que se saldaron con: una orden de alejamiento, adjudicación de la custodia a la madre y un régimen de visitas a favor del padre con entregas y recogidas en el punto de encuentro. Meses después ambos resultaron investigados por una agresión mutua. Durante el confinamiento, acaecido por el estado de alarma,  el punto de encuentro cerró su actividad y los progenitores volvieron ,por su cuenta, al régimen de custodia compartida.

Se sostiene por el Juez que plantea la cuestión que existe un obstáculo legal y suspendió su decisión y mantiene al argumentar la cuestión de constitucionalidad del art. 97.2 CC. (Artículo reformado en 2005, que conviene recordar y dispone en su primer inciso que «no procederá la guardia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos»). Sin embargo, el Juez mantiene que «no hay ningún indicador de falta de idoneidad de ninguno de los progenitores» para el ejercicio adecuado de su responsabilidad parental y que el deterioro de las relaciones entre ambos que pudiera derivase de la pendencia de un proceso penal entre las partes «no ha afectado en modo alguno a los hijos menores”. Tanto es así que “en cuanto han podido, han regresado al sistema de custodia general que libremente habían pactado antes de que se adoptasen las medidas provisionales del proceso penal”.

El rigor del precepto excluye los parámetros de ponderación que conforma la función de juzgar ante las circunstancias singulares concurrentes, el solo hecho de que el  progenitor esté  investigado por tal tipo de delitos, no es una condena y no puede a nuestro juicio, provocar de una forma autómata su inhabilidad para el ejercicio de la responsabilidad parental.  La clave de bóveda para resolver la cuestión es el interés del menor y la apuesta de este despacho, es que dicho interés debe prevalecer en función de las circunstancias singulares concurrentes. Nuestra apuesta jurídica es que se hace necesaria la flexibilización del precepto.

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