Publicado en Las Provincias el 16 de diciembre de 2020.
José Domingo Monforte. Socio-director de DOMINGO MONFORTE Abogados.
Recientes noticias de interés para la ciudadanía conceden protagonismo a los delitos contra la Hacienda Pública. El núcleo de la conducta típica del delito fiscal es la defraudación y su persecución es un mandato constitucional (art. 31.1. CE): exigencia inherente a «un sistema tributario justo» que se impone a todos los poderes públicos.
El Estado reacciona contra el fraude fiscal mediante las potestades de investigación y sanción –ius puniendi-. La defraudación puede cometerse por acción u omisión y, así, se entiende la defraudación como el perjuicio patrimonial causado por el incumplimiento consciente o mediante engaño o simulación de un deber tributario. El tipo penal (art. 305 Código Penal) establece un elemento subjetivo específico, «el ánimo de defraudar», que es consustancial a la intención o dolo y requiere la concurrencia de dos elementos intelectuales: saber lo que se hace y hacer lo que se quiere. Es suficiente y le basta el dolo eventual, es un conocimiento por parte del sujeto activo de la alta probabilidad de que las acciones u omisiones conlleven un fraude fiscal, el sintagma «ignorancia deliberada» a que se refiere la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La conducta típica delictiva la constituye, en consecuencia, cualquier acción u omisión que evite total o parcialmente el pago por el obligado tributario y que supere la cuantía como cuota tributaria defraudada actualmente de 120.000-€. Frontera punitiva y condición objetiva de punibilidad y perseguibilidad que sirve para delimitar si nos encontramos ante un delito fiscal o una infracción administrativa.
La determinación de la cuantía forma parte de la competencia judicial, constituyendo una cuestión prejudicial de naturaleza administrativo-tributaria que debe resolverse en el proceso penal. Por lo general, el planteamiento de la Agencia Tributaria en relación a la cuota indiciaria en el expediente que se remite al Ministerio Fiscal será la base de la investigación y, salvo alternativas u opciones tributarias legítimas y lícitas, cuya duda pueda beneficiar al acusado, la base técnica de la condena.
Me parece importante detenerme en la figura del «extraneus» que serían aquellas terceras personas ajenas a la obligación tributaria, tanto de personas o sociedades instrumentales interpuestas –testaferros- o por emisión de facturas falsas. En este sentido, el Tribunal Supremo ha acumulado experiencia en el enjuiciamiento de distintos catálogos de conductas y mecanismos típicos de los defraudadores fiscales: creación de aparentes sujetos pasivos interpuestos entre el verdadero y la Hacienda – las supuestas cesionarias de los derechos- y su deslocalización, ubicándolos en países diversos que dificulten el seguimiento en caso de investigación del devengo y percepción de los derechos negociados con terceros. Pasos con los que se incrementa el poder disimulador de la artimaña.
Merecen igual atención, pues suben al pódium penal y adquieren la condición jurídica de cooperadores necesarios, los «iluminados asesores» cuando con su proceder ponen a disposición del contribuyente conocimientos específicos en materia tributaria que determinan eficazmente la comisión de un delito que sin su aportación cualificada no se hubiera realizado. De notable interés resultan los comentarios de la Sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2017, «caso Messi» que dejó el siguiente mensaje a modo de aviso a navegantes: «Ciertamente resulta difícil de comprender que los asesores a los que se acudió hayan sido excluidos de toda preocupación acusadora por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. Pero tan insólita actitud de esas acusaciones no puede incrementar el indeseable resultado de añadir a tal eventual impunidad la del defraudador aquí acusado».
Tras el sintético y, espero, comprensible para mi amable lector abordaje del delito, es el momento de descender a la exención de responsabilidad, principal novedad de la reforma del Código Penal de 1995 introducida en el precepto –apartado 4 del artículo 305-, y que consiste en la regularización de la situación tributaria. Doctrinal y jurisprudencialmente se le da carta de naturaleza de excusa absolutoria y respecto del concepto regularizar -aunque fue y es polémico- el Tribunal Supremo ha cerrado la discusión entendiendo como requisito objetivo que solo queda regularizada cuando se satisface el impuesto eludido, no bastando su mero reconocimiento por medio de la presentación sin ingreso de la declaración complementaria. Ello unido al requisito temporal, es decir, la iniciativa de regularización «ex ante» la iniciación de las actuaciones de inspección o comprobación por la Agencia Tributaria, o con anterioridad a la de interposición de querella o denuncia. Es lo que conforma el principio de íntegra regularización, que precisa y exige que la regularización sea, además, voluntaria, completa, veraz y en unidad de acto, incluyendo de forma detallada los datos falsos, incompletos u omitidos, de forma que cierre cualquier investigación posterior.
Culpa consciente de la defraudación y anticipación por arrepentimiento espontáneo.
Al César lo que es del César…
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