Jose Domingo Monforte. AJA 2/07/2013
La cuestión que someto a opinión y crítica es la relativa a la validez y eficacia de los pactos preventivos matrimoniales o convivenciales en relación a la custodia de los hijos.
Los pactos preventivos en materia matrimonial están huérfanos de regulación legal y carecen, en consecuencia, de autonomía conceptual.
Se han definido como aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia por medio de los cuales quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran en situación normal de convivencia, establecen las bases por las que desean regular, total o parcialmente, las consecuencias y efectos, sean personales y/o patrimoniales, que puedan derivarse de una eventual ruptura.
Por lo general, los acuerdos preventivos en su fase de formación suelen construirse en situaciones de normal convivencia, con el equilibrio afectivo y serenidad de ánimo necesarios, momento idóneo en el que se pueden dejar manifestadas y contractualmente establecidas las mutuas aspiraciones junto con los intereses y valores que lleven a la planificación inteligente de las preventivas decisiones.
Con ello se evitan o, al menos se reducen, confrontaciones y costes emocionales ante eventuales situaciones de ruptura y crisis al estar ya regulada consensualmente su decisión.
A modo de introducción del debate, conviene recordar que la realidad jurídica debe seguir a la realidad social, principio ya regulado en el artículo 3 del Código Civil, por el que la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la realidad social y debe tener en cuenta los factores ideológicos, morales y económicos del momento histórico en que se aplique.
En este contexto, no puede ignorarse que es un derecho y una obligación de los padres decidir de forma serena y responsable el régimen jurídico de custodia conforme a su modelo y estilo de vida y educativo que deseen prolongar en previsión de situaciones de cese de la convivencia.
Debe aceptarse que en la realidad del momento se avanza y se potencian las decisiones nacidas de la libre autonomía y voluntad de las partes, que progresivamente alcanzan al Derecho de Familia, que ha ido tímidamente adaptándose a cambios sociales y flexibilizándose en aras al respeto del individuo en la regulación de sus intereses como solución de los conflictos, haciendo cada vez más excepcional la injerencia o intromisión judicial para resolver lo que las partes previamente han decidido.
No obstante, en los procesos de familia sigue siendo materia no dispositiva todo lo relacionado con la custodia y alimentos, rigiendo sobre estos el principio inquisitivo por ser cuestión de orden público que afecta a la tutela y protección de los hijos menores como principio sobre el que se asienta el control y el mandato judicial, “favor filii” que es precisamente el límite a la validez y eficacia de los acuerdos en previsión de ruptura, sin que ello lleve necesariamente a la errática conclusión de que el poder judicial puede cumplir esta misión mejor que los padres, que son los auténticos conocedores de los intereses y necesidades de los hijos.
Situados en el momento de reclamar el pronunciamiento judicial para imponer el cumplimiento forzoso de un acuerdo preventivo sobre la custodia de los hijos, ¿puede el acuerdo determinar la solución judicial?.
El Tribunal Supremo del Reino Unido en el caso Radmacher vs. Gramantino, proceso cuya cuestión central consistía en determinar hasta que punto lo que los litigantes firmaron antes de su boda debía influir en los efectos personales y patrimoniales de su divorcio. En lo que aquí y ahora interesa, respecto de la guarda de las dos hijas menores se había preestablecido que pasarían un tercio del tiempo con el padre y los dos tercios restantes con la madre, a la que se autorizaba a trasladar su residencia a país distinto.
El Tribunal Superior (High Court) afirmó que, no obstante la ausencia de tradición y de una regulación específica de los pactos patrimoniales en el Derecho inglés, los tribunales no los pueden ignorar, pues a la hora de juzgar deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso. El Tribunal Supremo (Supreme Court of the United Kingdom) declaró: “que la autoridad judicial debe reconocer la eficacia vinculante de los acuerdos prematrimoniales que se hubieren celebrado libremente, con pleno conocimiento por las partes de sus consecuencias, salvo que no fuere justo exigir su cumplimiento en atención a las circunstancias del caso.”
Como ya se ha dicho, el verdadero límite a la autonomía de la voluntad de las partes, en relación al pacto previo sobre la custodia de los hijos, que se someterá siempre al necesario control y pronunciamiento judicial, como condictio iuris determinante de su eficacia jurídica, es que se respete al preferente interés del menor por encima del interés de sus progenitores.
Si en el momento de su ejecución dicho pacto previo se alinea con el interés del menor, no representa una renuncia anticipada de derechos que perjudique dicho principio, no se da ningún cambio imprevisto de circunstancias sobre las tenidas en cuenta en el momento de su otorgamiento y el acuerdo mantiene el necesario equilibrio entre los principios de solidaridad familiar y libertad individual y está garantizado el libre consentimiento, una vez examinados y validados judicialmente los precedentes requisitos, el pacto debe tenerse por eficaz y, en consecuencia, vinculante para los Tribunales.
Las conclusiones de este artículo se recogen también en Economía 3
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