despido normativa covid

Jesús Asencio Fabra. Abogado especializado en Derecho Laboral.

Sentencia nº 283/2020, de 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona.

La buena fe empresarial resulta determinante y decisiva frente a una normativa que puede estar en contradicción con la normativa fundamental europea.

Analizamos en estas líneas la iniciática y reciente sentencia 283/2020, de 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, seguramente recurrida y no firme, pero que declara el primer despido objetivo procedente con causa directa en la afectación de la pandemia provocada por el COVID 19.

Se enjuiciaba el despido objetivo individual de una trabajadora cuya sociedad venía arrastrando un descenso de sus ingresos ya en el ejercicio del año 2019 en relación con el mismo periodo de 2018, situación económica en declive que se había visto todavía más afectada por la pandemia, pese a acogerse a un ERTE por fuerza mayor.

Obviamente, la situación de la compañía (pérdida de clientes y de ingresos) y su afectación por la pandemia, a la luz del art. 2 del RDL 9/2020 no podía justificar un despido hasta esta sentencia. Y ello porque expresamente prohíbe los despidos objetivos, en los casos motivados por fuerza mayor o ETOP derivados de la situación pandémica, habida cuenta que en estos casos puede acudir a medidas menos agresivas como son los ERTES por fuerza mayor o ETOP.

Sin embargo, en la sentencia se cuestiona la racionalidad y justificación de ese precepto en base a dos argumentos, a nuestro juicio muy sólidos:

  • La mella en el paso del tiempo, en tanto que una situación de congelación, en principio, momentánea de la actividad ya nos acompaña oficialmente desde marzo de 2020. Es la propia exposición de motivos del RDL 9/2020 donde se justifican la adopción de tales medidas, entre ellas, el citado art. 2, en la duración limitada de la situación y su sujeción a un periodo de tiempo completo. Esto es, no se puede fijar un prohibición del despido “sine die”, puesto que ataca de plano al derecho a la libertad de empresa previsto en el Artículo 38 de la CE, máxime cuando la propagación de la pandemia depende de unas medidas de prevención de la crisis sanitaria que a principios del año 2021 todavía no han resultado eficaces y que, a su vez, dependen de los poderes públicos, no de la iniciativa privada.
  • El principio de buena fe empresarial que, siguiendo expresas instrucciones del poder legislativo, se ha acogido al mecanismo de los ERTES a fin de intentar congelar su factura salarial, y que ahora se ve encorsetado ante la toma de decisiones definitivas pese a que está en juego la supervivencia empresarial.

Anticipa la sentencia con acierto que el citado Artículo 2 del RD 9/2020 pueda ser contrario al Artículo 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que asimismo reconoce la libertad de empresa, indicando incluso que: “La limitación de los poderes públicos no puede ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad”, por lo que procede a la inaplicación de tal precepto (Art.2 RDL 9/2020) y declara la procedencia del despido objetivo.

La sentencia abre la puerta a que aquellas empresas que han actuado bajo el principio de buena fe empresarial, acogiéndose a los citados ERTES y que, pese a ello, se encuentren en una situación de necesaria supervivencia dada la afectación de la pandemia, puedan acudir al despido objetivo como medida de conservación de empresa.

Ahora bien, la procedencia del despido objetivo genera una situación de incomprensión legal, habida cuenta que, en la disposición adicional sexta del RDL 8/2020, en la redacción dada por la disp. final 1.3 RDL 18/2020, de 20 mayo, establece la cláusula de salvaguarda o mantenimiento del empleo, no incluyendo al despido objetivo procedente y únicamente al disciplinario procedente, entre las situaciones que no incumplen el citado mantenimiento del empleo, debiendo el empresario esperar 6 meses para poder proceder a la extinción de los contratos.

A nuestro juicio, se hace tan urgente como necesaria la reforma del citado precepto, incluyendo entre las causas que no suponen un incumplimiento del mantenimiento del empleo al despido objetivo declarado procedente.