Hemos puesto frente a frente a las especialistas en Derecho de Familia, Pilar de la Fuente y Carolina Navarro, junto al Director del despacho, José Domingo Monforte, para decidir cuestiones que no son pacíficas en la resolución de conflictos y que generan cierta inseguridad y difícil predictibilidad en el resultado de los litigios sobre dichas cuestiones controvertidas.

Con independencia de que, en general, en cualquier asunto de Derecho sometido a enjuiciamiento hay que ir a la individualidad de las circunstancias y a la prueba de dicha singularidad, es decir que debe estarse al supuesto concreto e ir caso a caso, las cuestiones que ahora abordamos presentan ángulos que no acaban de tener una resolución uniforme y generan cierta inseguridad al abogado en el momento de su tratamiento judicial.

Como se verá, la Jurisprudencia no encuentra solución pacífica y las dos soluciones se presentan como razonables y aceptadas doctrinal y jurisprudencialmente, pese a ser antagónicas.

1.- Derogada la Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ¿van a seguir aplicándose los principios y patrones que sustentaban el régimen jurídico en cuanto a la guarda y custodia y, en concreto, la excepcionalidad de la monocustodia que allí se regulaba?

Pilar de la Fuente sostiene que no se puede aplicar la excepción que establecía la norma valenciana de forma automática como se venía haciendo casi de forma general por los tribunales de familia. Necesariamente será el interés del menor el que determine la decisión, sin que preexista una presunción favorable a la excepcionalidad de la monocustodia.

Carolina Navarro discrepa de esta posición en la medida en que la custodia compartida no es cuestión de normativización legal sino que va mucho más lejos, es el resultado de una realidad social que ha avanzado y cuyos patrones y roles conductuales permite establecer, de forma generalizada, que la custodia compartida es el régimen más adecuado para el interés del menor porque es el que más se aproxima a la vivencia familiar. No se trata ya de la derogación de la ley sino que la monocustodia tiene carácter excepcional porque, de entrada, va en contra del interés del menor. Por tanto, derogada la Ley, la presunción de excepcionalidad sigue vigente porque se ampara en criterios psicológicos y experimentales y no en un mero criterio legal, como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016.

2.- ¿Se seguirá generando el derecho a percibir una compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar si ésta fuera privativa del otro progenitor o común de ambos?

Pilar de la Fuente sostiene que la Ley 5/2011, que introdujo esta compensación, está derogada pero razones de justicia material hacen necesario que se contemple dentro del amplio concepto de alimentos una fórmula abstracta y discrecional de cierta reducción de estos cuando se asigna la vivienda en perjuicio del otro cónyuge.

Por su lado, Carolina Navarro entiende que son dos cuestiones distintas: la vivienda es un derecho patrimonial y, en consecuencia, tiene tratamiento patrimonial dentro del Derecho de Familia y, sin necesidad de acudir a la reducción de los alimentos, debe tratarse desde el punto de vista del perjuicio del otro propietario y/o cónyuge. Es decir, que deberá entrarse en materia pura de Derecho Patrimonial y aplicando el perjuicio que se produce en forma de enriquecimiento injusto, tratamiento éste que es posible en Derecho de Familia de forma autónoma.

3.- ¿Es conveniente el uso rotativo y alterno de la vivienda familiar entre los progenitores, lo que se conoce como ‘nido compartido’?

Pilar de la Fuente se muestra radicalmente contraria, salvo en supuestos muy excepcionales y por muy corto espacio de tiempo, como el necesario para la espera de la venta del inmueble o en situaciones de verdadera necesidad y todo ello por los múltiples problemas prácticos que plantea dicha alternancia en el uso.

Por el contrario, Carolina Navarro mantiene, sin dejar de reconocer problemas prácticos, que también la custodia compartida cuando comenzó a introducirse en las decisiones de Derecho de Familia generó desconcierto y se combatía atendiendo a razones de practicidad de dicha medida. Si se piensa en el beneficio e interés de los hijos, los padres deben subordinar sus intereses y nadie discutirá que la mejor protección a los hijos se otorga en evitar el continuo tránsito o ‘nomadismo’ de los menores pues permaneciendo en el domicilio familiar no ven alteradas sus rutinas.

4.- ¿Resulta adecuado limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de monocustodia con hijos menores?

Pilar de la Fuente estima que mientras que preexista y se declare este interés en beneficio de los hijos, el uso de la vivienda necesariamente se limitará temporalmente hasta la mayoría de edad de estos (siempre que no sean incapaces) y a partir de dicho momento dicho interés cesará.

Contrariamente, Carolina Navarro insiste en que el interés más necesitado de protección es el del hijo  y no tiene que cesar con la mayoría de edad porque seguirá preexistiendo tal interés y por lo tanto, podrá extenderse dicho uso y adjudicación hasta que éste cese, es decir, hasta la autonomía e independencia de los hijos.

5.- ¿Son válidos los pactos prematrimoniales?

Pilar de la Fuente considera que son válidos y vinculantes salvo en el caso de situaciones sobrevenidas que desnaturalicen el previo acuerdo.

Para Carolina Navarro, sin perjuicio de que debe atenderse al caso concreto, al tratarse de un pacto dispositivo, éste permanece inmutable y no pierde su naturaleza con independencia de las circunstancias que puedan producirse. Así, el hecho sobrevenido se aplicará solo si está previsto. Los acuerdos deben cumplirse a tenor de sus condiciones, sin que pueda el juez interpretarlos. Dicha interpretación no tiene ningún privilegio especial en Derecho de Familia.

6.-¿La riqueza que aflora como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales es un elemento determinantes para la extensión o reducción de la pensión compensatoria?

Pilar de la Fuente entiende que si la liquidación supone o puede suponer un cambio patrimonial en el beneficiaria de la pensión, debe considerarse como una variación patrimonial sustancial y por lo tanto siempre y en cualquier caso será un elemento determinante para la extensión o reducción de la pensión compensatoria.

Carolina Navarro coincide pero señala un matiz claramente estresante como es que si la pensión se ha establecido con un límite temporal, para nada afectará el resultado de la Liquidación de la sociedad de gananciales.

7.- La indemnización por despido percibida por uno de los cónyuges durante el matrimonio, ¿tiene carácter privativo o ganancial?

Para Pilar de la Fuente, existen dos tramos bien diferenciados, de manera que si una parte de la indemnización se generó antes del matrimonio, este porcentaje tendrá carácter privativo, frente al resto de la indemnización que se considerará ganancial.

Carolina Navarro no está de acuerdo y defiende que, con independencia del momento en que se generara dicha indemnización, si éste se ha considerado como un todo, hay una gestión conjunta del importe percibido y éste se hubiera destinado a fines comunes de la familia, el total de la indemnización tendrá carácter ganancial. Así lo ha reconocido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 5 de octubre de 2016.