Socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado el 3 de octubre en el periódico Levante-EMV.

Vicente Soler Monforte. Abogado especialista en Derecho bancario.

El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Maciej Szpunar, ha emitido sus conclusiones sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona sobre las hipotecas vinculadas al IRPH. Conviene recordar que el Abogado General es una figura esencial que aporta a los jueces su opinión con total independencia e imparcialidad; aunque no forme parte de las deliberaciones, sí lo hace su opinión en forma de recomendación.

En las recomendaciones, el Abogado General concluye que este tipo de cláusulas no están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE y plantea que la información que el profesional debe facilitar al consumidor sobre este tipo de cláusulas -que fijan un tipo de interés tomando como referencia un índice de referencia de préstamos hipotecarios de las cajas de ahorro cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para el consumidor medio- debe:

  • Ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés y a los elementos que lo componen.
  • Referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

Y añade que cuando el Juez nacional efectúe el control de transparencia de la cláusula debe verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodeó la celebración del contrato, si esta expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de tal manera que el consumidor pudo valorar las consecuencias económicas que se podrían derivar y si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional.

Con estos mimbres, es lógico pensar que las entidades financieras aparenten temblores al considerar la realidad de cómo se redactaban antes las cláusulas (cierto que ahora tampoco es que sean muy inteligibles) y la parca información que entonces se trasladaba, así como la falta de prueba, en su caso, de esta información.

No obstante, es necesario recordar brevemente qué es el IRPH; qué son las hipotecas vinculadas a este índice y el motivo de su nacimiento; por qué se encuentran estas cláusulas que vinculan las hipotecas al IRPH ante el TJUE y la función del Abogado General del TJUE, para ver el escenario ante el que nos encontramos.

El IRPH es el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios y es un índice oficial elaborado por el Banco de España que se calcula a partir de la media de los tipos de interés de los créditos hipotecarios que ha concedido el conjunto del sector financiero para la adquisición de la vivienda a más de tres años. Emplea, pues, datos aportados por las propias entidades y se trata de una media simple no ponderada por lo que puede ser manipulable.

Este índice variable comenzó a aplicarse en los préstamos hipotecarios en 1994 y su aplicación fue con ánimo proteccionista a los clientes frente a las oscilaciones de los mercados financieros que entonces existían, al ser más estable.

Es el segundo indicador más utilizado en los créditos por detrás del Euribor y durante el mayor tiempo de su aplicación no presentaba problemas, sino todo lo contrario: fue muy utilizado en el período entre 2005 y 2008, en pleno auge del mercado inmobiliario frente a un Euribor que en dicho momento era de golpes inestables alcistas.

Frente a dicha volatilidad, el IRPH se presentaba como más estable y los clientes se encontraban seguros. Pero a partir de 2013 con el desplome del Euribor que se acercaba a niveles negativos, el IRPH se instala en valores cercanos al 2% lo que provoca que los clientes de hipotecas a las que se aplica este indicador comiencen a reclamar al considerarlo abusivo.

En un principio, se comenzaron a ganar algunos procedimientos solicitando la nulidad de este tipo de indicadores, pero el Tribunal Supremo declaró a finales de 2017 válida y ajustada la aplicación de este índice, pues se trataba de un índice oficial y de fácil conocimiento para un cliente.

El Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre si este índice tiene cabida con las Directivas de transparencia europeas. Y esa es la decisión que debe tomar el TJUE a finales de 2019, principios de 2020.

Por ahora, las conclusiones del Abogado General pueden entenderse como favorables al consumidor, pero debo recordar, como ya hice en un artículo publicado en este mismo diario en julio de 2016 -en aquel caso sobre la retroacción de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo- que las conclusiones del Abogado General no vinculan al TJUE, es decir, que la recomendación no es decisión.

El Abogado General aporta a los Jueces su opinión con absoluta independencia y propone una solución jurídica al asunto del que se ocupa, pero son los Jueces del TJUE quienes toman la decisión final con independencia de las conclusiones del Abogado General. Ya en aquel momento (retroacción de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo), la decisión del TJUE fue distinta a las conclusiones del Abogado General.

Sinceramente, no creo, si se me permite la expresión, que los Tribunales vuelvan a ‘pegar otro capón’ a la banca, pues en el momento de adopción del IRPH como indicador de referencia favorecía más al cliente, circunstancias que deberían ponderarse, ya que no se trataba del clásico “la banca gana”. En cualquier caso, debemos quedar a la espera de la definitiva solución del Tribunal que, sea la que sea, afectará a millones de consumidores y con un importantísimo impacto económico.