Ocupamos la portada de Febrero de la Revista más prestigiosa de Responsabilidad Civil (INESE)  con el articulo “Problemática y abordaje del daño en grandes lesionados medulares”. Los autores de este ensayo son el director del despacho José Domingo Monforte y las abogadas asociadas Nuria Ballester Simó y MªCarmen Escriche Monzón.

La novedad que aportamos en este ensayo jurídico es que la indemnización a establecer judicial o  por convenio o consenso para éstos  grandes lesionados, debe quedar abierta a todas las necesidades futuras que puedan mejorar su estado vital y funcional, utilizando el mecanismo procesal de la condena a futuro y superando los límites cuantitativos del sistema tasado del daño, que por lo general aplican Jueces y Tribunales.

1.- LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMO PUNTO DE PARTIDA.

1.1. Principio de restitutio in integrum, la deuda valor y principio pro damnato.

1.2. Canalización jurisprudencial de dichos principios.

1.3.- Cuantificación del daño: carga de la prueba.

 2.- LESIONADO MEDULAR.

2.1. Definición y grados.

2.2. Daño y extensión en función del grado.

2.3. Perjuicios y factores de corrección patrimoniales y de terceros. Daños morales complementarios.

2.4. Lucro cesante. Su prueba.

2.5. Daño patrimonial. Daño emergente

         2.5.1 Gastos.

2.5.2 Necesidades terapéuticas y/o farmacológicas a futuro.

 3.- CONCLUSIONES

1.- LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMO PUNTO DE PARTIDA.

La solución judicial indemnizatoria del daño implica –en palabras de Santos Briz- no una desaparición del mismo, sino solamente su desplazamiento a otro patrimonio, autorizado por una norma jurídica contractual o extracontractual, y necesita de una base jurídica legitimadora: la declaración de responsabilidad, ya sea imputable a título de dolo, imprudencia o culpa.

Dicho criterio rige cualquiera que sea el orden jurisdiccional por el que se accione el resarcimiento (orden jurisdiccional civil, penal, laboral o administrativo) como exigencia inexquivable. Los preceptos normativos que sustenta esta básica afirmación son:

El artículo 1.101 del Código Civil, en relación a la responsabilidad contractual al vincular la indemnización por daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidad, o lo que en cualquier modo contravinieren el tenor de aquellos.

El artículo 1.902 del Código Civil consagra la responsabilidad por culpa extracontractual, los que por acción u omisión causaren daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, estarán obligados a indemnizar el daño causado.

El artículo 139 y siguientes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, al establecer –en términos similares al mandato constitucional contenido en el art. 106.2 de la CE-1978-, que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados en toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Y finalmente, en el orden penal, el artículo 109 del Código Penal, al vincular la ejecución de un hecho típico (descrito por la ley como delito o falta) a la obligación de reparar los daños y perjuicios por él causado en los términos previstos por las leyes.

Todos los preceptos citados parten de un principio fundamental en el llamado Derecho de Daños, el principio de restitutio in integrum o de reparación íntegra del daño.

Principio que –conviene recordar- consiste en que el dañado, el perjudicado, sea resarcido de forma íntegra del daño causado, no sólo de forma patrimonial ya sean lesiones o secuelas, como daños o gastos material o patrimoniales (daño emergente y lucro cesante), sino también el daño moral. Se trata de dejar al dañado –cuando ello es posible- en la situación anterior a la producción del daño (reparación in natura), y cuando ello no sea posible –como cuando se trata de daños corporales, lesiones, fallecimiento- intentar reparar el daño con una compensación económica, con las dificultades que representa fijar un precio a la salud y vida humana.

1.1.- Principio de restitutio in integrum, la deuda valor y principio pro damnato.

El principio de restitutio in íntegrum es principio nuclear y esencial en el Derecho de Daños, al que se une el principio pro damnato.

Ambos principios están expresamente recogidos en la Resolución 75/7, de 14 de Marzo del Consejo de Europa, que constituye una declaración de principios en la Unión Europea en aras a la armonización de la legislación de los países miembros, así como la jurisprudencia en materia de indemnización de daños corporales.

Esta Resolución recomienda a los Estados Miembros:

1.- Tomar en consideración los principios concernientes a la reparación de los daños en caso de lesiones corporales y de muerte que figuran en el anexo de la presente resolución, en orden a la elaboración de una nueva legislación sobre esta materia;

2.- Poner la Resolución, su anexo, así como la exposición de motivos, a disposición de las autoridades competentes y de otras instituciones interesadas en sus países.

Dichos principios se desarrollan y relacionan en el Anexo, que distingue en las Disposiciones generales, la aplicación del principio de restitutio in integrum, del de deuda valor y el de la vertebración de la indemnización para lograr el resarcimiento del daño:

1.- Consideradas las normas relativas a la responsabilidad, la persona que ha sufrido un perjuicio tiene derecho a su reparación, en el sentido de que debe ser repuesta en una situación tan parecida como sea posible a la que tuviera si el hecho perjudicial no se hubiera producido.

2.- La indemnización reparadora del perjuicio se calcula según el valor del daño al día del enjuiciamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en los principios 8, 9 y 17.

3.- En la medida de lo posible, el Juez debe mencionar el desglose de las indemnizaciones acordadas por los diferentes tipos de perjuicios sufridos por la víctima.

En nuestra opinión la Resolución se ha introducido torcidamente a nuestro juicio, en nuestro ordenamiento, primero a través de la Orden Ministerial de 5 de marzo 1991, por la que se da publicidad a un Sistema para la valoración de los daños personales en el seguro de responsabilidad civil ocasionada por medio de vehículos a motor, y se considera al mismo como procedimiento apto para calcular las previsiones técnicas y para siniestros y prestaciones pendientes correspondientes a dicho seguro (BOE nº 60/1991, de 11 de marzo).

Orden que fue la primera que cuantificó regladamente el daño corporal en nuestro Derecho, y no tenía un carácter vinculante, sino que su finalidad era su utilización interna por las compañías aseguradoras para el cálculo de las indemnizaciones y la realización de las previsiones económicas de los siniestros, y que fue siendo introducida como criterio valorativo del daño en los procesos judiciales, pero que tuvo muy favorable acogida entre Jueces y Tribunales pues facilitaba el cálculo indemnizatorio. Otros, mantenían la no aplicación de ningún baremo o sistema, al ser la valoración de los daños y perjuicios de libre apreciación por los Jueces y Tribunales, sin embargo otros preciaban libremente la valoración del daño corporal acogiéndose a dichas reglas, aunque no les vinculaban.

La experiencia positiva abonó el camino legislativo a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en cuyo Anexo I se estableció el Sistema para la valoración del daño corporal, sobre la que se plantearon diversas cuestiones de constitucionalidad sobre la nueva redacción dada  la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor (Disposición Adicional 8ª de la Ley), y que concluyó con el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros privados, estableciéndose un sistema baremado y de aplicación vinculante para los hechos de circulación. En la que además, se proclamaba que se daba cumplimiento a la Recomendación 75/7 CEE, y que así se lograba la reparación integral del daño.

Esta tasación del daño y su aplicación vinculante fue resuelta por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 181/2.000, de 29 de junio, que corrigió –como analizaremos más adelante con mayor detalle- esta normativa reglada de tasación del daño, declarándola únicamente vinculante para los supuestos de accidentes de circulación en el ámbito del seguro obligatorio de vehículos (socialización del riego), pero no para otros ámbitos, declarando parcialmente inconstitucional el sistema en cuanto que la aplicación automática del sistema limitaba la reparación del daño en cuanto al lucro cesante dejado de percibir si era superior y así se acreditaba por el perjudicado.

Sin embargo, se ha de reconocer que el sistema tasado ha logrado su casi generalizada y completa aplicación en el Derechos de daños y en todos los órdenes jurisdiccionales (civil, laboral, penal, administrativo), y ello por criterios de analogía, con independencia de que el daño sea ajeno a los hechos de circulación. Y así lo recogen entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana nº 1.249/2.004, de 23 de septiembre (rec. 909/2.003, EDJ 2004/195.273), que en un supuesto de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria declara:

“Tiene declarado la jurisprudencia que la extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los arts. 106.2 de la Constitución Española y 139.1 de la Ley 30/1992, al principio de la reparación integral (STS 3ª, Sec. 6ª, de 12 marzo 2002 -rec. 3280/1997-, entre otras). De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también los perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado “pretium doloris”, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 febrero 1988).

De conformidad con todo lo expuesto, atendiendo a que el baremo contenido en la Ley 30/1995 tiene un valor meramente orientativo para la determinación de las indemnizaciones procedentes en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, y teniendo en cuenta la edad de la perjudicada y las secuelas permanentes padecidas por la misma, así como el largo periodo de incapacidad temporal y la invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo que presenta y, como manifiesta el informe del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, la afectación social en la vida ordinaria y de pareja que comportan las secuelas y la implantación del esfínter artificial, la Sala estima adecuado el reconocimiento a la demandante de una indemnización, además de la ya reconocida a ésta por la Administración en la resolución impugnada, en la cuantía de 200.000 €.

Salvo en supuestos de delitos dolosos, en los que la jurisprudencia del orden penal, establece que la aplicación del sistema es de criterio mínimo, debiendo incrementarse dichas indemnizaciones y cuantías dado el plus que representa el delito doloso. Y así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 febrero 2014, (Sentencia nº 98/2.014, rec. 3/2.014, EDJ 2014/85.136), que resume la doctrina más reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

TERCERO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116.1º del Código Penal, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110.3º del mismo texto legal, vendrá obligada la acusada a indemnizar a la perjudicada por su actuación, por los daños morales indudablemente generados por la realización de los hechos de autos.

A este respecto debe decirse en primer término que la jurisprudencia mayoritariamente ha declarado que en el caso de delitos dolosos debe estarse en principio al baremo legal previsto para la indemnización de los fallecimientos y daños corporales causados a las personas en accidentes de circulación, pero como mínimo orientativo; esto es, que debe partirse de dicho baremo.

Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 noviembre 2.003, explicó que “los supuestos en los que se trata de determinar los perjuicios derivados de las lesiones y sus secuelas, en los que el Tribunal puede acudir a criterios objetivos que resulten orientativos, entre los que se encuentran los contenidos en la Ley 30/1.995 que incorporó, a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en circulación de vehículos a motor, un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación… De manera que en esta materia, es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de las lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos… Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el Legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la Sentencia su decisión de separarse de los mismos”.

Y la más reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo número 915/2010, de fecha 18 octubre 2010, “Respecto de la indemnización acordada en la Sentencia se dice que carece de toda justificación y por referencia al Baremo indemnizatorio del daño corporal en su edición correspondiente al año 2008, año en el que se produjo el fallecimiento… La Sentencia ha fijado la cantidad de 120.000 euros apartándose del baremo indicado…. El Fundamento Jurídico Quinto, justifica in extenso, la indemnización que se concede -120.000 euros- teniendo como referente el Baremo de indemnización del daño corporal , pero solo como punto de arranque, ya que se dice en la Sentencia que “…se decide incrementar dicha cuantía por tratarse de una conducta dolosa…”, fijándose una indemnización para los padres intermedia entre la petición del Ministerio Fiscal -100.000 euros- y la de la Acusación Particular -50.000 euros-… es conocida la doctrina de esta Sala sobre la corrección de utilizar como referencia el Baremo Indemnizatorio del daño corporal aplicable a los accidentes de tráfico, sin perjuicio de efectuar con libertad de criterio los ajustes que procedan en cada caso, ajustes que normalmente, como en este caso, son al alza. – Sentencias del Tribunal Supremo 146/2003; 196/2006; 987/2009 ó 310/2010, entre las más recientes- “.

Y, conforme a la actualización del referido baremo legal prevista para el año 2012, en que se produjo la muerte, en el caso de una víctima sin cónyuge, mayor de 80 años, correspondería al único hijo mayor de 25 años la cantidad de 37.152’94 euros (B.O.E. de 6-2-2012).

Por todo ello, partiendo del repetido baremo legal como mínimo orientativo, con los ajustes al alza procedentes dado el mayor daño moral indudablemente producido por el carácter doloso, en concreto inesperado, violento y cruel, de la muerte de la madre de la reclamante, hija única de la asesinada, procederá fijar la indemnización correspondiente a la misma en la cifra solicitada de común acuerdo por ambas acusaciones, de 50.000 euros.

La indemnización por daños y perjuicios –reparación por equivalencia- es una deuda valor y no deuda dineraria, una deuda de una suma de dinero, lo que supone tener en cuenta que la posible depreciación del dinero o pérdida adquisitiva producida por el mero transcurso del tiempo no debe soportarla el perjudicado, por lo que la valoración del daño se realiza en el momento de su determinación y/o liquidación definitiva, y no al momento de la producción del daño. Es una consecuencia del principio de reparación integral del daño.

Por último, el principio tendencial pro damnato (en caso de duda a favor del perjudicado) se define por la Jurisprudencia como un principio interpretativo que determina  que en caso de duda hay que decantarse por la opción que más beneficie al perjudicado, al dañado. Dicho principio rige en la interpretación de las normas y del sistema baremado, cuando puedan existir varias opciones en su aplicación y con la finalidad de lograr el pleno resarcimiento de los mismos.

1.2.- Canalización jurisprudencial de dichos principios.

Estos principios son recogidos por la doctrina de nuestros Tribunales, en interpretación de los preceptos sustantivos que rigen la materia (ya sea civil, art. 1902 y 1.903 CC; art. 109 y siguientes del Código Penal, art. 139 L30/92, etc).

La reparación integral del daño se recoge como principio y criterio valorativo a la hora de indemnizar los daños soportados, y así se establece entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 mayo 1998 (RJCA 1998/1658), al declarar:

 “la extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 Constitución Española, y 139.1 de la Ley 30/1992, al principio de la reparación integral.

De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también los perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado «pretium doloris» (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 julio 1984 [RJ 1984\4231], 7 octubre ó 1 diciembre 1989 [RJ 1989\733 y RJ 1989\8992]), concepto este que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 febrero 1988 [RJ 1988\1451]).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1987 [RJ 1987\8676], 15 abril 1988 [RJ 1988\3072] y 1 diciembre 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia de 3 enero 1990 (RJ 1990\154), derive de una «apreciación racional aunque no matemática», pues, como refiere la Sentencia del mismo Tribunal de 27 noviembre 1993 (RJ 1993\8945), se carece de parámetros o módulos objetivos debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aún reconociendo, como hace la Sentencia de 23 febrero 1988, «las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas», en una suma dineraria.

Criterio valorativo que igualmente recoge la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de 29 mayo 2007 (Rec. 8158/2003), que al estimar el recurso contencioso y resolver sobre el fondo del asunto, determina:

“.. A tal efecto, como señala la sentencia de 25 noviembre 2004 EDJ 2004/192532, la indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, o como señala la sentencia de 6 noviembre 1998 EDJ 1998/27287, “la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos evaluables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las SS de 7 octubre y 4 diciembre 1980, 14 abril y 13 octubre 1981, 12 mayo y 16 julio 1982, 16 septiembre 1983, 10 junio, 12 y 22 noviembre 1985).” Ello incluye la reparación del daño moral, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 julio 1996 EDJ 1996/5372, 26 de abril EDJ 1997/4997 y 5 julio 1197 EDJ 1997/6541  y 20 enero 1998 EDJ 1998/425, citadas por la de 18 octubre 2000 EDJ 2000/37521), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

El carácter integral de la reparación permite la compatibilidad con otras formas de resarcimiento, como reconoce la jurisprudencia (Sentencia de 16 octubre 2002, que cita las de 19-9-96 y 16-4-97), en cuyo caso y como indica la sentencia de 29 junio 2002, con referencia a las de 17 abril y 12 mayo 1998, “no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, sin perjuicio del carácter compatible de unas y otras, dado el principio que rige este instituto de la plena indemnidad o de la reparación integral”.

En todo caso, se ha de tratar de un daño real y efectivo, incumbiendo la prueba a quien reclama (Ss. 16-2-1998, 16-10-1995).

La doctrina de la deuda valor se consagra y define entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 febrero 2007 (Sentencia nº 19/2.007, de 2 febrero, rec. 207/2006, Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Dominguez Dominguez):

“…, nos encontramos no ante una deuda dineraria simple, sino ante una deuda de valor, cuya cuantía ha de determinarse, ante la alteración de dicha cuantía con el paso del tiempo, atendiendo no a la fecha de producción del hecho, sino al día en que se dicte sentencia. Como se indica en la sentencia núm. 502/04, de septiembre, de la Sección 4ª de la A.P. de Sevilla (Ponente: De Paúl Velasco), la aplicación de las cuantías correspondientes a la fecha de la sentencia es consecuencia “de la pacífica consideración de la obligación resarcitoria como una deuda de valor, que como tal ha de cuantificarse monetariamente en el momento temporal más próximo a su cumplimiento, por cuanto en ella el dinero no es propiamente el objeto de la prestación debida, sino el medio con el que se trata de lograr el resarcimiento de un determinado valor, constituido por el equivalente económico más exacto posible del daño causado”.

Criterio que ha sido matizado por la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para la valoración y cuantificación del daño corporal derivado de accidente de circulación, y que atiende no a la fecha de su determinación judicial o en Sentencia, sino al momento del alta o estabilización lesional de las secuelas.

Así se recoge entre otras en la Sentencia de 22 noviembre 2010 (Sentencia nº 786/2.010, rec.  400/2006, EDJ 2010/290.458, Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos), al afirmar:

“QUINTO. – Cuantificación de la indemnización conforme a las cuantías actualizadas a fecha de producirse el alta.

Esta Sala Primera, en Sentencias de fecha 17 abril 2007, resolviendo los recursos de casación 2908/2001 y 2598/2002, fija la doctrina que necesariamente ha de servir para resolver el actual recurso y que luego se ha plasmado en SSTS de 9 julio 2008, rec. 1927/2002 EDJ 2008/173072, de 10 julio 2008, RC núm. 1634/2002 EDJ 2008/203562  y 2541/2003 EDJ 2003/118948, de 23 julio 2008, RC núm. 1793/2004 EDJ 2008/128041, de 18 septiembre 2008, RC núm. 838/2004 EDJ 2008/173091 y de 30 octubre 2008, RC núm. 296/2004EDJ 2008/209687, doctrina que no aplica la sentencia recurrida y que obliga a diferenciar entre régimen legal aplicable a un accidente, que viene determinado por la fecha del siniestro de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la LRCSCVM  y punto 3º del párrafo primero del Anexo y que será el que determine las consecuencias del accidente, incluyendo el número de puntos, y cuantificación económica de dicho daño, que deberá llevarse a cabo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes, no al momento de la definitiva liquidación o determinación judicial, como señala la sentencia recurrida (FD Cuarto, último párrafo) sino vigentes al momento en que se produjo la estabilización de sus lesiones (alta médica). De la base fáctica de la sentencia (FD Quinto) se desprende que la curación de D. Romeo aconteció el día en que fue dado de alta por el servicio de rehabilitación, esto es, el 5 de diciembre de 2002, lo que lleva a calcular su indemnización con arreglo a las cuantías publicadas para ese año por la DGS en Resolución de 21 de enero de 2002 (BOE 26 de enero).

Finalmente y como ya hemos anticipado, junto con el principio de la restitución integral del daño causado, en materia de indemnización por daños debe tenerse en consideración el principio tendencial pro damnato, principio que ya fuera recogido en la exposición de motivos de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, Ley 122/62, de 24 de diciembre, cuando aspiraba en su exposición de motivos la Ley a la protección a ultranza de la víctima, y se mantuvo en el Real Decreto de 1.986, y volvió a mantenerse como aspiración en el sistema que incorpora la Ley 30/1995.

Principio que se define por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 5 febrero 2010 (Sentencia nº 54/2010, rec. 593/09, Ponente Ilmo. Sr. D. Klaus-Jochen Albiez Dohrmann), que resume y se remite a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como una “secuela” del principio de reparación íntegra y que su función consiste en:

El principio “in dubio pro damnato” (en la duda a favor del perjudicado) constituye una secuela del principio de reparación íntegra del daño en que se fundamenta nuestro sistema de responsabilidad civil, que igualmente aconseja inclinarse por la opción más favorable al resarcimiento cuando existen dudas sobre el alcance de un precepto legal en el que se regula la procedencia o la cuantía de la reparación.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 9 febrero 1998 (AC 3734), que resumiendo la reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo, establece que,

“… el sistema de terminación de la responsabilidad civil hoy, lejos de buscar una moralización de las conductas trata de asegurar la reparación de los perjuicios de las víctimas, siendo acogido el principio “pro damnato” o la idea de que por regla general todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona deben dar lugar al resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado solo frente al daño. Por ello existen una profunda crisis en la elaboración jurídica que va bastante más allá del simple paso del sistema subjetivo o de culpa al sistema objetivo, y así se puede afirmar que es evidente la erosión que ha ido experimentando todos los pilares de la teoría de la responsabilidad construidos de acuerdo con los postulados de la codificación: la culpa, el ilícito y la causalidad. Concretamente, en lo que se refiere a la culpa se ha apreciado, como una línea progresiva, el tránsito de la llamada responsabilidad subjetiva a la objetiva o sin culpa predeterminada, sustituyendo la idea de imprudencia o negligencia por las reglas de la inversión de la carga de la prueba, expedientes paliativos, o por la llamada teoría del riesgo”

El correcto entendimiento de dicho principio debe hacerse desde su dimensión como concepto técnico jurídico, y nunca entenderse como principio caritativo, y es precisamente en sede de valoración donde ha de manifestarse con más rigor la funcionalidad del favor victimae, que, (en palabras de Mariano Medina Crespo), conduce a superar las restricciones mediante una ampliación que rompa la insidia de lo odioso, resolviéndose en provecho –compensatorio- del perjudicado las dudas que se generan en la aplicación de las reglas tabulares.

1.3.- Cuantificación del daño: carga de la prueba.

Los principios anteriores no impiden ni modifican las reglas sobre la carga de la prueba del daño, que corresponde al perjudicado ex. art. 217 de la LEC como hecho constitutivo de su pretensión. La indemnización por daños y perjuicios requiere la prueba categórica del daño, su existencia y entidad, así como su valoración. Sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades. Como declara el Tribunal Supremo en doctrina reiterada contenida, entre otras la Sentencia de 29 septiembre 1986, “los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que sólo debe ser resarcido el perjuicio con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible concretar su entidad real”. En el mismo sentido, la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 23 mayo 2.000 (RJ 2000, 3917), que declara:

“.. el escueto motivo, salvo el ropaje casacional de cita de sentencias, pero con lamentable olvido de que los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento –Sentencias de 26 octubre 1981 (RJ 1981, 4001), 5 junio y 29 noviembre 1985 (RJ 1985, 3094 y RJ 1985, 5916), 17 septiembre 1987 (RJ 1987, 6063), 22 julio 1995 (RJ 1995, 5598) y 1 abril 1996 (RJ 1996, 2875), entre otras muchas- siendo necesario probar la existencia de daños y perjuicios –Sentencia de 13 mayo 1997 (RJ 1997, 3842)-.”

Corresponde en consecuencia la perjudicado, la plena acreditación tanto de los elementos constitutivos de su pretensión indemnizatoria, entre ellos, el daño –elemento objetivo-, como del nexo de causalidad –elemento causal-, pues no hay responsabilidad si no se acredita directa o indirectamente cual fuera el acto inicial desencadenante del mismo.

Así se establece entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 7 febrero 2001 (JUR 2001/123945), que recoge y resume la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo:

“Señala la moderna doctrina jurisprudencial (por toda la sentencia de 30 de junio de 2000, de la Sala 1ª T.S., que glosa las más recientes) que “constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S.11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (Sentencias 17 diciembre 1988, 2 abril 1988). Es preciso la existencia de una terminante (Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades (Sentencias 4 julio 1998, 6 febrero y 31 julio 1999). El “como y el porqué” del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (Sentencias 17 diciembre 1988, 27 octubre 1990, 13 febrero y 3 noviembre 1993). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (Sentencias 14 de febrero 1994 y 14 febrero 1985, 11 febrero 1986, 4 febrero y 4 junio 1987, 1 7 diciembre 1988, entre otras).”

La falta de prueba de la realidad de los daños y del nexo causal entre el daño y el hecho que se imputa conllevará la desestimación de la pretensión indemnizatoria. Se establece como excepción a los criterios de la carga de la prueba, en los supuestos de responsabilidad médica, la doctrina del daño desproporcionado, que se define como aquel no previsto ni explicable en la esfera de actuación profesional, y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 284/2.014, de 6 de junio (rec. 847/2012, EDJ 2014/91085), considera que ante la existencia de un daño que generalmente se asocia a una conducta, unido a la falta de explicación o justificación por parte del autor, conlleva su declaración de responsabilidad. A excepción de estos supuestos, la carga de la prueba en cuanto a la realidad, causalidad y extensión del daño corresponde al perjuciado.

 2.- LESIONADO MEDULAR

Descendiendo a la concreta problemática del dañado, lesionado medular, estos principios y reglas cobran especial transcendencia ante la difícil y problemática que plantea el resarcimiento integral del daño medular por sus consecuencias a futuro, necesidades, dependencias, gastos que hacen que valoremos las pretensiones de condenas a futuro como posibles soluciones o garantías para lograr la adecuada compensación indemnizatoria y la satisfacción con ella del principio de restitutio in integrum.

Consideramos necesario hacer una aproximación a cuestiones médicas en las lesiones medulares, pues el grave daño biológico que soporta el dañado hará necesario su tratamiento reparativo específico.

La médula espinal es un cordón nervioso que forma parte del Sistema Nervioso Central y constituye la vía de información entre el cerebro y el resto del organismo, enviando las órdenes que regulan los movimientos. Estas fibras nerviosas constituyen el sistema de comunicación del cuerpo. Tiene aproximadamente 18 pulgadas de largo. Se extiende desde la base del cerebro, continuando hacia debajo de la mitad de la espalda, aproximadamente hasta la cintura. Está protegida por la columna vertebral, que se extiende desde la base del cerebro hasta la región lumbar. A lo largo de la columna vertebral aparecen los nervios raquídeos, denominándose en función de la región de la que emerjan: cervicales, torácicos, lumbares o sacros. El haz de fibras nerviosas que constituyen la médula espinal por sí mismo son las neuronas motoras superiores. Los nervios espinales se ramifican desde la médula espinal, hacia arriba y hacia abajo del cuello y la espalda. Estos nervios, neuronas motoras inferiores salen entre cada vértebra y alcanzan todas las partes del cuerpo. La médula espinal termina cerca de la línea de la cintura. Desde este punto, las fibras nerviosas espinales bajas continúan hacia abajo a través del canal espinal hasta el sacro o coxis.

La lesión puede ser de origen traumático, una enfermedad o de origen congénito (espina bífida). Según si la lesión es completa o parcial y en función del nivel al que se produzca, las consecuencias de la misma serán más o menos graves. Una lesión en la medula espinal ocurre cuando esta se comprime o al obstruir su flujo sanguíneo, esto ocurre cuando se fractura una o más vértebras o cuando las vértebras se deslizan una hacia las otras apretando así la medula espinal, esto se llama subluxación.

La interrupción del cordón nervioso produce parálisis de la movilidad voluntaria y ausencia de toda sensibilidad por debajo de la zona afectada (dependerá del nivel al que se produzca la compresión, con mayor afectación cuanta mayor sea la cercanía al cerebro); y además también conlleva la falta de control sobre los esfínteres de la micción y evacuación intestinal, trastornos en el campo de la sexualidad y la fertilidad, alteraciones del Sistema Nervioso Vegetativo y riesgos de padecer otras complicaciones (espasticidad, úlceras de decúbito, procesos renales…).

1.2.- Definición y grados.

Los efectos varían en función del tipo de lesión y nivel en el que se produce ésta, pudiendo dividirse en:

  • Lesiones completas: en la que no hay funcionalidad por debajo del nivel de la lesión. Los movimientos voluntarios así como la sensibilidad no son posibles. Las lesiones completas son siempre bilaterales, es decir, ambos lados del cuerpo se ven afectados del mismo modo.
  • Lesiones incompletas: puede tener algo de sensibilidad por debajo del nivel de la lesión. Las lesiones incompletas son variables, una persona con este tipo de lesión pueden ser capaces de mover más un miembro que otro, pueden sentir partes del cuerpo que no pueden mover o quizás pueden tener más funcionalidad en una parte del cuerpo que en otras.
  • Otra clasificación de las lesiones vertebrales:

 1. Óseas:

1-a) Fracturas Estables. Cuando sólo afecta un hueso pero no las estructuras ligamentosas. Dentro de estas encontramos: Fractura- estallido, Fractura acuñamiento y Fractura apófisis.

1-b) Fracturas Inestables. Se afectan también inserciones ligamentosas a los ligamentos en sí.

2- Lesiones de partes blandas-

2.a) Ligamentosas

2.b) Hernias discales

2.c) Síndrome de latigazo cervical.

2.2.- Daño y extensión en función del grado

 La médula espinal se divide en segmentos:

A nivel cervical la interrupción de las vías nerviosas da lugar a una TETRAPLEJIA

A nivel torácico y lumbar, da lugar a una PARAPLEJIA

A nivel del cono medular y de la Cola de Caballo, la afectación de la sensibilidad y la movilidad voluntaria es menor, por lo que en la mayoría de los casos se preserva la capacidad de marcha; la secuela más notable es la pérdida de control sobre los esfínteres.

De ahí la importancia de conocer el nivel y función de los segmentos espinales, a fin de poder determinar los efectos de la lesión, pudiendo clasificarse de acuerdo con la funcionalidad clínica del paciente como cervicales (C1 a C8), torácicas altas (T1 a T6), torácicas bajas (T7 a T12), lumbosacras (L1 a S1) y del cono medular (sacro coccígeas). Cuanto más alta la lesión mayor será el compromiso medular.

a).- Nivel cervical: tiene siete vértebras.

NivelFunción
C1-C6Flexores del cuello
C1-T1Extensores del cuello
C3, C4, C5Soporte del diafragma (principalmente la C4)
C5,C6Movimientos de los hombros, elevación del brazo (deltoides); flexión del codo (biceps); C6 rotación externa del brazo (supinación)
C6, C7, C8Extensión del codo y muñeca (tríceps y extensores de muñecas); pronación de la muñeca
C7,C8, T1Flexores de la muñeca
C8, T1Soporte a algunos pequeños músculos de la mano

 

La lesión a nivel cervical usualmente tiene como resultado una Tetraplejia total o parcial, dependiendo de la localización exacta de la lesión.

 

C3 y superiores: Pérdida de la función del diafragma y necesidad de un ventilador mecánico para respirar.

C4 : Puede retener algún control sobre biceps y hombros, pero débilmente.

C5: Capacidad de uso de hombros y biceps, pero no de muñecas ni manos.

C6: Generalmente conservan algún control sobre las muñecas pero no tienen funcionalidad en la mano.

C7 y T1: Pueden usualmente enderezar sus brazos pero aún conservan problemas de destreza en manos y dedos.

 

 

b)Nivel Dorsal: Tiene 12 vértebras.

 

NivelFunción T1-T6Músculos intercostales y tronco por encima de la cintura. T7-L1Músculos abdominales

 

Las lesiones a nivel torácico e inferior tienen como resultado la paraplejía. Las manos, los brazos, la cabeza y la respiración no se suelen ver afectadas.

T1 a T8 : A menudo presentan control de manos pero carecen de control sobre los músculos abdominales, por lo que el control del tronco es difícil o imposible. Los efectos son menos severos según el nivel de la lesión es más bajo.

T9 a T12 : Permite un buen control del tronco y de los músculos abdominales por lo que el equilibrio sentado es muy bueno

 

 

c) Nivel lumbar o sacro: hay cinco vértebras lumbares

y cinco vértebras sacrocoxígeas.

 

 

 

 

 

NivelFunción L1,L2,L3,L4Flexión del muslo L2,L3,L4Abducción del muslo L4,L5,S1Abducción del muslo L5,S1,S2Extensión de la pierna en la cadera (Glúteo mayor) L2,L3,L4Extensión de la pierna en la rodilla (cuádriceps) L4,L5,S1,S2Flexión de la pierna en la rodilla (ligamento de la corva) L4,L5,S1Dorsiflexión del pie (tibialis anterior) L4,L5,S1Extensión del dedo del pie L5,S1,S2Flexión de los dedos del pie

Los efectos de una lesión en la región lumbar o sacra de la médula espinal son la disminución del control de las piernas y de la cadera, así como del sistema urinario y el ano.

Desde el momento en que se tiene constancia de una lesión medular, son necesarias las exploraciones neurológicas continuas. Existen varias escalas para comprobar la evolución neurológica en el tiempo.

Será por tanto la extensión de la lesión la que la determine como transversal (de la metámera[1], que produce secciones completas o incompletas) y longitudinal (afecta a varias metámeras), siendo una combinación de ambas la que habitualmente se produce.

Las escalas más empleadas para evaluar la extensión de la lesión medular son la de Frankel y la ASIA (American Spinal Injury Asssociation).

Grados Frankel:

A-Lesión completa motórica y  sensitiva

B-Lesión completa motórica, incompleta sensitiva

C-Recuperación motora, fuerza no útil

D-Recuperación motriz útil, recuperación neurológica completa

Escala ASIA

A-Lesión completa. Ausencia de función motor y sensitiva que se extiende hasta los segmentos sacros S4-S5.

B-Incompleta sensitiva, incompleta motora por debajo del nivel lesional, incluyendo los niveles S4-S5.

C-Incompleta motora con mayoría de los músculos clave[2], por debajo del nivel lesional a menos de 3[3].

D-Incompleta, con mayoría de los músculos clave a 3 o más.

E- Normal sensitiva y motora.

 2.3. Perjuicios y factores de corrección patrimoniales y de terceros. Daños morales complementarios.

Se trata de daños de carácter extrapatrimonial excluidos del resarcimiento del daño emergente y el lucro cesante.

Como ya hemos dicho, tenemos que aceptar que aun cuanto no siendo vinculante en hechos ajenos a la circulación, Jueces y Tribunales con independencia del orden jurisdiccional resuelven conforme al Sistema baremado y tasado del daño que incorpora en lugar de aplicar la libre valoración en la apreciación del daño causado.

Extendido pues la aplicación del sistema, a el nos ceñiremos, haciendo patente nuestra reserva insistiendo en que debería despreciarse su aplicación cuando no sea vinculante, pero la realidad y praxis forenes obliga y en consecuencia, ahondaremos en la problemática de los lesionados medulares desde el sitema tasado del daño aun a costa de admitir su insuficiencia y deficiencia

El referido sistema recogido en el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, Ley 30/1995 modificada por el RDL 8/2004 de 24 de octubre (LRCSCVM), establece los factores de corrección por daño complementario en la Tabla IV del Anexo, refiriéndose a perjuicios morales de familiares en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, en los supuestos de grandes inválidos.

Único supuesto indemnizable por separado como viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, de la que se hace eco entre otras, la STS Sala 1ª de 6 de junio de 2014 (EDJ 2014/91085), o la STS Sala 1ª de 30 de noviembre de 2011 (EDJ 2011/337679) que recogen la jurisprudencia fijada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 25 de marzo de 2010, RC 1741/2004 EDJ 2010/26264, que viene afirmando que la regulación de los factores de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales.

Declarando la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 septiembre 2013 (EDJ 2013/197151):

 “que el sistema de valoración contempla el factor corrector de perjuicio moral de familiares únicamente en relación con los grandes inválidos, esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, en el entendimiento de que sólo en este caso los familiares del inválido merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a la secuelas de la víctima, que compense el daño moral propio del familiar derivado de su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida. En supuestos distintos de la gran invalidez, el único daño moral indemnizable es el de la víctima, cuyo resarcimiento se comprende en el montante económico a que tenga derecho (sumando la indemnización básica y la que le corresponda en aplicación de los factores correctores de aplicación al caso).”

A pesar de la realidad jurisprudencial vigente, entendemos que con este factor de corrección se abre la posibilidad de que dichos daños complementarios recogidos en la Tabla IV que serán aplicables por tanto en los grandes inválidos (en los que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos), pudieran ser al mismo tiempo extensibles a otros supuestos que no tuvieran la calificación de grandes inválidos ante la evidencia y prueba cierta del perjuicio moral que se ocasine. Supuestos en los que los lesionados, sin llegar a dicha cuota, presenen secuelas que según grado de la lesión medular, precisen de continuos cuidados y controles especiales que alteren su vida y relación familiar. Se trata de cuantificar la alteración de vida y convivencia que ha supuesto para el familiar la situación de invalidez motivada por el hecho lesivo. Para ello será determinante efectuar un pormenorizado análisis de la influencia de las secuelas en todas las esferas de la vida: la situación personal y real de la víctima y del familiar.

Resulta de notoria importancia no sólo el grado de dependencia de la víctima y la entidad de los cuidados y atenciones diarias del familiar, sino también la reinserción social y laboral; barreras arquitectónicas; vivienda; transporte; educación; familia; sin desligarse de los aspectos psicológicos que debutan en el lesionado medular y por extensión a quien con él conviven y se vinculan. Debe reconocerse las etapas psicológicas por las que atraviesan[4] en el proceso de adaptación.

Las secuelas extracorpóreas más frecuentes según grado del daño medular son: la pérdida de la capacidad de goce sexual; pérdida total de relación, afectiva, carnal, intelectiva…pérdida total o parcial para su función educativa; perjuicios derivados de incapacidades y limitaciones para ciertas actividades laborales, deportivas…

La indemnización por este factor corrector conforme Resolución de la Dirección General de Seguros tiene como límite actual la cantidad de 143.794 Euros, es decir, hasta dicho importe, debiendo atender el Juzgador a las circunstancias concretas para dictaminar el valor del daño, que en la mayoría de supuestos es de muy difícil cuantificación y que evidencia la insuficiencia indemnizatoria tasada.

Por ello, deberá integrarse en la pretensión las circunstancias concretas, en virtud de la norma del inciso segundo de la regla general 7ª del apartado segundo del Sistema[5], de la que derivará la procedencia de la indemnización ajustada a la realidad del daño sufrido.[6]

La visibilidad probatoria de la concurrencia de estas circunstancias resultan determinantes.

2.4. Lucro cesante. Su prueba.

Sabido es que el lucro cesante constituye un daño indemnizable ex. art. 1.106 del Código Civil, al establecer que la indemnización por daños comprende, no sólo el valor de la pérdida que se haya sufrido, sino también la ganancia que se haya dejado de obtener.

El lucro cesante es indemnizable ante el quebranto patrimonial y pérdida de oportunidad sufrida por el perjudicado, siendo siempre compleja su cuantificación.

La dificultad probatoria de dicha cuantificación es puesta de manifiesto de forma reiterada por nuestros Tribunales, que para la valoración del daño aplican no sólo el principio de reparación del daño, sino la máxima de prohibición del enriquecimiento injusto, esto es, que el perjudicado pueda obtener un beneficio o lucro que en otro caso, no hubiera podido obtener.

La exigencia de la reparación del lucro cesante no puede ampararse sin más, en la propia aplicación del precepto, sino que el perjudicado debe probar que realmente ha dejado de obtener unas ganancias concretas, que estas no son dudosas, ni ensoñaciones o sueños de ganancia como recuerda constantemente la jurisprudencia, lo que deja abierta la problemática probatoria. Pues no basta con la simple posibilidad de realizar u obtener una ganancia para que esta sea indemnizable, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso o sucesión normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Los Tribunales son restrictivos a la hora de valorar dicho lucro cesante, siendo su determinación y cuantificación objeto de interpretación restrictiva, debiendo hacer el Juez o Tribunal llamado a juzgar una apreciación ponderada en línea de probabilidad razonable, y en el curso normal de los acontecimientos (STS de 16 junio 1993 (RJ 1993/5272), de tal manera que habiendo quedado acreditada la realidad del hecho que sirve de base a la reclamación y el nexo causal determinante del daño como beneficio no percibido (STS de 2 marzo 2001 (RJ 2001/2590), nos encontraríamos en el supuesto de ganancias que efectivamente se han dejado de percibir, en línea de considerarlas efectivamente probables, es decir, que no se presentan beneficios teóricos o quiméricos, desapoderados de toda prueba, sino dotados de frustración económica efectiva y real y por tanto no son plenamente inseguros (STS de 4 de abril de 1979, 15 julio 1998 (RJ 1998/5550 y 5 noviembre 1998 (RJ 1998/8404), quedando demostrada la concurrencia de lucro cesante (SSTS de 15 febrero 1994 (RJ 1994/1316), 18 mayo 1994 (RJ 1994/4098) y 23 noviembre 1999 (RJ 1999/9048).

Nos desenvolvemos en referentes tratados como requisitos de probabilidad razonable, que habría de obtenerse en el curso normal de acontecimientos.

Este criterio de exigencia de racionalidad de la probabilidad y los parámetros para la procedencia de la estimación del lucro cesante se resumen en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 mayo 2.003 (JUR 2004/34679), que en su fundamento cuarto, estima el recurso interpuesto por la actora en relación a la procedencia del lucro cesante por la paralización de un negocio y que el Juzgador de instancia denegó, al entender que aun cuando las ganancias futuras no son una realidad, cuando tales ganancias son razonablemente previsibles se convierten en expectativas de ganancias dignas de protección y resarcimiento.

Con igual criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial Murcia núm. 351/1999 (Sección 1ª), de 9 septiembre (JUR 1999/273.076), que establece,

“En este sentido conviene tener en cuenta que dentro de los daños patrimoniales deben comprenderse no sólo la disminución sufrida en los bienes patrimoniales existentes, sino también aquél aumento de tal naturaleza que se habría producido de no haber sucedido el hecho generador de la responsabilidad, lo que comúnmente se denomina lucro cesante, al que hace referencia el art. 1.106 del Código Civil como “la ganancia que se haya dejado de obtener”. En esta materia nuestra jurisprudencia sigue un prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito (Sentencia del T.S. de 13  febrero 1984), además de que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 diciembre 1992, incumbe al actor la prueba de los hechos que constituyen el derecho que reclama.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 1993 establece que la determinación del lucro cesante, tanto en su misma existencia como en la cuantía en que se cifre, ha de ser objeto de una apreciación ponderada por su misma naturaleza, pues ha de estar fundamentada en hechos de realización posible (no imaginarios ni utópicos) o, como dice una autorizada doctrina, aplicando criterios de probabilidad, de acuerdo con lo que se puede llamar el curso normal de los acontecimientos.

O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 31 octubre 2005 (EDJ 2005/277.943), que igualmente resume la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo al afirmar:

“… como dice la STS de 30 diciembre 1977 EDJ 1977/384 (con alusión a las de 17-11-1954 y 6-5-1960) la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes, y señala la de 22-6-1967 que “el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y des-provistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante”, -siendo recogida la doctrina expuesta en la moderna jurisprudencia (entre otras, SSTS 17-12-1990 EDJ 1990/11556; 30-11-1993 EDJ 1993/10900; 7-5- EDJ 1994/4094 y 29-9-1994 EDJ 1994/8053, y 8-6-1996 EDJ 1996/4171), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor (“al menos razonable” dicen las Sentencias de 30-6-1993 EDJ 1993/6481 y 21-10-1996 EDJ 1996/6432 la realidad o existencia (“aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos”, SS 16-6 EDJ 1993/5895 y 22-12-1993 EDJ 1993/11794 y 15-7-1998 EDJ 1998/11977), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2-10-1999 EDJ 1999/33315), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (s. 6-6-1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (Sentencias 17-12-1990 EDJ 1991/11556 y 5-11-1998 EDJ 1998/24829, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento…”,

En conclusión, la prueba del lucro cesante se fundamenta en los requisitos de certeza y probabilidad, sin que sea exigible una prueba completa y rigurosa sobre  el mismo que supondría  una total indefensión a la parte.

Merece la pena detenernos en el lucro cesante extrabaremal en los hechos de circulación.

El lucro cesante se configura como una pretensión autónoma e independiente del Sistema baremado tras la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 junio de 2000 (Sentencia nº 181/2000), que estimó parcialmente la inconstitucionalidad del baremo, y en concreto, la inconstitucionalidad parcial de los factores de corrección denominados “genéricos” del apartado B) de la Tabla V, del Sistema para la Valoración del Daño Corporal, relativos a la incapacidad temporal.

Resoluciones que establecen de forma rotunda, reiterada y clara, que en los supuestos en los que se haya declarado la culpa relevante del conductor hay que acreditar y probar el concreto lucro cesante o beneficios dejados de percibir por los perjudicados.

Dicha doctrina determina básicamente que la aplicación del Sistema baremado como un sistema automático para la valoración del daño –lucro cesante- a través de los factores de corrección, supone una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el perjudicado ha sufrido daños más cuantiosos o elevados y no se indemnizan los mismos mediante el sistema baremado, lo que infringe el derecho a la tutela judicial efectiva y la restitutio in integrum que prevé y ordena el propio sistema.

Ello lleva a que la STC nº 181/2000  declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la Ley afirmando que si bien en tráfico y cuando se trate de una responsabilidad por riesgo, sistema de responsabilidad objetiva, cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, por la socialización del riesgo, la existencia de un seguro obligatorio. Dicha limitación  es inconstitucional en los supuestos en los que se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante (responsabilidad subjetiva).

En estos supuestos de culpa relevante y judicialmente declarada, el Tribunal Constitucional entiende que el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados si son superiores, pero para ello será necesario la concurrencia de los requisitos establecidos en dicha sentencia.

Concurrencia de requisitos a los que la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha ido adicionando otros conforme ha venido interpretando la indemnización del lucro cesante y la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme se resume y detalla entre otras, en la Sentencia  nº 228/2010, de 25 marzo, (rec. 1741/2004, Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos), que determina.

“Cuarto.- Requisitos para la indemnización del lucro cesante.

De lo razonado se sigue que el factor de corrección de la Tabla IV que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, debe aplicarse siempre que:

1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

A juicio de esta Sala, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse, además, a los siguientes principios:

3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV.

Como vemos el Tribunal Supremo ha logrado integrar la doctrina constitucional con la aplicación dentro de los parámetros generales del sistema, reinventándose una fórmula solutiva no prevista por el legislador ni por el intérprete constitucional.

2.5. Daño patrimonial. Daño emergente

Debe necesariamente incluir aquellos perjuicios de carácter patrimonial derivados del accidente causante del daño corporal, en concordancia y aplicación con los principios ya tratados protagonistas de la reclamación. Daños que variarán en función de la localización y gravedad de la lesión que determinen mayor afección y limitación vital.

2.5.1 Gastos

Partimos de la existencia de gastos necesarios, entendiendo por tales los desembolsos económicos que el perjudicado se ve obligado a abonar como consecuencia de los daños corporales sufridos por el siniestro. Abonos efectuados (facturas) o por efectuar (presupuestos), que habrán de estar suficientemente acreditados, realidad del gasto, su cuantía y relación causal (que se relacionen directamente con el hecho indemnizable).

Respecto los gastos no satisfechos o gastos de futuro, deberían ser aquellos gastos no cubiertos por nuestro sistema social, que a futuro pueda ciertamente precisar, y deben de partir de su ineludible necesidad, así como de la imposibilidad, o  improcedencia de llevarlos a cabo hasta un momento posterior, dependiente de circunstancias o avances científicos o nuevas técnicas quirúrgicas que puedan producirse.

El Baremo de Tráfico vinculante para los accidentes de circulación y orientativo para el resto de lesionados, fija los siguientes conceptos hasta su límite máximo indemnizable:

 1.- Gastos expresamente previstos en el Baremo:

1.1.- Sin indemnización tasada: incluye los gastos con indemnización de acuerdo con el importe acreditado, es decir, sin límite cuantitativo, dependiendo la determinación de su concreto importe de la acreditación del desembolso realizado o presupuestado. Se trata de los gastos médicos (de asistencia sanitaria, quirúrgicos, farmacéuticos, ortopédicos….) y hospitalarios, generados como consecuencia de las lesiones. La procedencia de su indemnización viene determinada por dos criterios, su necesariedad y la causalidad o relación de los mismos con el hecho lesivo.

Así se determina entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 30 diciembre 2011 (EDJ 2011/320.239), que impugnada los gastos reclamados por considerar que estaban producidos fuera del periodo de estabilización de las lesiones declara:

 “como decíamos por ejemplo en nuestra Sentencia de 5.10.2010 (rec. juicio de faltas 28/2010) “No es óbice a lo anterior le hecho de que dichos gastos se originen (en todo o en parte) “fuera del periodo de estabilización lesional”, pues al margen del tratamiento “objetivo” determinante para calificar jurídico penalmente los hechos, por así imponerlo el art 147 en relación con el art 621 del Código Penal (en que se fija un tiempo de curación que “a posteriori” se acredita como el que realmente fue necesario, al margen del que se llevara a cabo -muchas veces resultando meros intentos paliativos que luego se constatan innecesarios), es lo cierto que ante la dolencia o el perjuicio, y ante la imprevisibilidad de la reacción del organismo humano a distintos tratamientos facultativos, se prescribe o se intenta reducir aquéllos por distintas vías, suponiendo ello gastos para la víctima que no debe asumir o soportar ésta, sino que debe compensar quien originó el perjuicio (o quien deba responder por él contractual o extracontractualmente), resulte plenamente efectivo el tratamiento o incluso en caso contrario, pues no es exigible a la víctima eludir una posible solución a sus dolencias ante la eventualidad de que su resultado finalmente no sea plenamente efectivo, si lo es parcialmente o incluso si resulta ineficaz. O, en otras palabras, el perjudicado por un hecho ilícito tiene derecho a eliminar, paliar o reducir sus perjuicios, o incluso a intentarlo, mediante tratamientos razonables, prescritos o no por facultativos, aunque los mismos finalmente no resulten efectivos, derecho que supone su repercusión a (o compensación por) quien le ocasionó el daño o por quien por él deba responder, como es su aseguradora”.

En definitiva, todos los gastos relacionados con el siniestro, si se prueba su relación causal deben ser indemnizados, al margen de que se produzcan con posterioridad al periodo de incapacidad temporal o de estabilización lesional.

Y en el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 1 junio 2009 (EDJ 2009/427.395), al estimar el recurso de apelación allí interpuesto, y acoger la procedencia de la indemnización de los gastos médicos allí reclamados con base a la siguiente argumentación:

“… En este punto, pues, el recurso ha de ser admitido, ya que la reclamación por gastos de consulta de traumatología (350 euros), la efectuada por gastos de consultas y sesiones de rehabilitación (900 euros) y la derivada de gastos de pruebas médicas como radiografías y ecografías (280 euros), en principio, de haberse efectuado en centros de la Seguridad Social, no hubieran sido gratuitas como equivocadamente cree el juzgador inducido por la Compañía de Seguros demandada. No se puede compartir el razonamiento de la sentencia de instancia, pues el Baremo incluido en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establecido como anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor  señala que «además, de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria». Y no solo la Ley no obliga al lesionado a ir a un centro médico determinado, sino que los gastos derivados de una acción de tercero – como los sufridos por la demandante cuando viajaba como ocupante en un vehículo – han de correr a cargo de éste por resultar de la responsabilidad establecida en el artículo 1902 del Código Civil , sin que puedan ser a cargo de la compañía sanitaria de la lesionada, que, en caso de asumirlos, siempre tendría el derecho a repetir frente al causante y a su aseguradora. En consecuencia es equivocada la idea de que, prestado el servicio médico por la Seguridad Social, ha de salir “gratis” a los demandados en tanto condenados por culpa “aquiliana”. Por tanto, el tratamiento y la asistencia prestada por los profesionales que firman las facturas aportadas no es superfluo como erróneamente se deduce del razonamiento de la sentencia apelada, pues el del Centro correspondiente al Seguro Médico de la actora también hubiera tenido un coste económico, que a su vez hubiera generado un gasto que habría que pagar. Cuando se trata de la asistencia derivada de una contingencia incluida en el ámbito de protección de la Seguridad Social, el gasto lo soporta dicho Sistema de protección social, que se nutre de los ingresos procedentes de los Presupuestos Generales del Estado y de las cotizaciones de los afiliados el Régimen general y a los distintos regímenes especiales existentes, así como de otra serie de recursos propios; pero cuando se trata de otro tipo de asistencia excluida de la cobertura de la Seguridad Social, sea como consecuencia de actividades sometidas a la cobertura de seguros obligatorios, como es el caso de los siniestros derivados del uso y circulación de vehículos a motor, la Entidad Gestora pasa el correspondiente cargo a la persona que ha recibido la asistencia, o al tercero obligado al pago, normalmente la Compañía de Seguros que responde de la cobertura del Seguro Obligatorio. Por eso la asistencia dispensada a la actora por los facultativos de su elección no era ni podía ser “gratuita” en el sentido de que podía haber corrido a cargo del Sistema de la Seguridad Social, pues no solo la actora ha adelantado el importe, sino que en todo caso habría tenido que correr con el gasto, con independencia de que hubiera podido repercutirlo en los responsables del siniestro. Procede, en consecuencia, reconocerle a la actora esta indemnización, complementaria a la de sus lesiones y secuelas, por los gastos médicos derivados de la asistencia que le fue prestada para su curación ya que es obligado en el seno de este litigio, además de evitarle otro posterior en repetición de su importe a quien ya en éste resulta responsable del accidente.

 La prueba de su realidad, necesariedad y causalidad será lo determinante para su inclusión indemnizatoria.

 1.2.- Gastos con indemnización tasada, que expresamente se recogen en el Baremo, con unos límites dentro de los cuales actuará la prueba de su real importe y la apreciación de su procedencia.

 Son los gastos derivados de:

La necesidad de ayuda de otra persona para grandes inválidos, en cuyo caso deberá haberse declarado en situación legal de “gran invalidez”, es decir “secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejias, paraplejias, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.)” (Tabla IV).

La indemnización, en este caso, se fijará a tanto alzado, dentro de los límites tabularmente establecidos y atendiendo a las circunstancias de edad y grado de incapacidad previstas por la propia norma.

Posibilitando también la constitución de la renta vitalicia a favor del perjudicado a que se refiere el apartado 1º.8 del Anexo al Baremo[7].

– la adecuación de la vivienda o del vehículo propio del incapacitado: debiendo establecerse el importe concreto de acuerdo con el gasto realmente producido o presupuestado para la adecuación.

Entendiendo la vivienda como residencia habitual, no siendo extensible a segundas viviendas, vacaciones…[8].

2.- Gastos no previstos expresamente en el Baremo: Es decir, lo no incluidos anteriormente, por ejemplo, los de transporte, asistencia doméstica etc. Que deben ser objeto de justificación documental y prueba, especialmente en cuanto a su relación causal.

2.5.2 Necesidades terapéuticas y/o farmacológicas a futuro:

En los lesionados medulares, las necesidades de asistencia terapéutica y farmacológica son una realidad que no se sabe resolver por lo general adecuadamente en los convenios transaccionales, ni se determina judicialmente en aquellos casos en los que se carece de cobertura social

La continuidad de tratamiento y atenciones que van a precisar fundamentalmente los lesionados agudos y de programas y dispositivos médicos que pueden mejorar su estado vital y que carecen de cobertura y protección social constituye uno de los problemas de desamparo en los que se deja a estos grandes inválidos pues requieren, en muchas ocasiones, el acceso a servicios especializados de rehabilitación y de salud mental para potenciar al máximo su mejora funcional vital, paliar el dolor, lograr mejorar su autonomía, el bienestar en general y la integración en la sociedad; así como el acceso a los dispositivos asistenciales adecuados que permitan a las personas realizar actividades cotidianas que de otro modo no podrían efectuar.

Siendo de gran ayuda la tabulación de estos costes en un plan de cuidado de la vida que será preparado por un profesional médico o un terapeuta ocupacional con una posición real y médica para preparar los planes de cuidado de vida de salud; teniendo en cuenta también los servicios de limpieza y personal asequible, en virtud de la esperanza de vida del lesionado.

Asimismo los continuos avances en la investigación médico-científica nos hace albergar esperanzas de que determinadas terapias o tratamientos puedan mejorar la calidad de vida y funcionalidad de estas personas, y debe plantearse e integrarse  -huyendo de lo abstracto- en la petición de resarcimiento dicha planificación de gastos a futuro, con adecuados parámetros para su cobertura por el responsable del daño.

La pretensión de condena a futuro deja abiertas las posibilidades resarcitorias pero debe hacerse y concretarse de forma reglada su pertinencia y permanencia en el tiempo. El sistema tasado no impide dicha pretensión al proclamar su vocación de buscar la total indemnidad, debe incluir los gastos futuros. Gastos que en ocasiones podremos prever o anticipar a través de un estudio económico con la esperanza de vida del lesionado y las necesidades determinadas (gastos médicos, quirúrgicos, de ayuda domiciliaria, de asistencia….), y podrán ser reclamados bien mediante el cálculo de una cantidad con los parámetros indicados mediante la oportuna pericial; bien como prestaciones periódicas previstas en el art. 220 de la LEC.

Resulta de gran interés en relación a los gastos futuros, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 22 de noviembre 2010, (Sentencia nº 786/2010, rec. 400/2006. Ponente Ilmo Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos (EDJ  2010/290458), en la que el Tribunal estima en parte el recurso de los perjudicados y considera que deben indemnizarse los gastos médicos futuros derivados del accidente de tráfico producido.

“SÉPTIMO. – La indemnización de los gastos médicos futuros ocasionados por el accidente de tráfico.

La sentencia recurrida descarta la posibilidad de indemnizar los gastos futuros por entender, que como venía siendo tradicional en la doctrina menor, que fuera de los supuestos de acreditación de culpa relevante del conductor, en relación a los conceptos incluidos en el apartado B) de la Tabla V del Anexo (afectada por la declaración de inconstitucionalidad) no cabe indemnizar la totalidad del daño acreditado. Esta concepción ha de entenderse superada a raíz de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en STS de 25 marzo 2010, RC 1741/2004 EDJ2010/26264, seguida por la STS de 29 marzo 2010, RC 40/2005 EDJ2010/62019, para la cual, aún cuando el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente no es susceptible con arreglo al Sistema de valoración de ser resarcido íntegramente, sí puede ser compensado proporcionalmente (mediante la aplicación del factor de corrección por elementos correctores) por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor, doctrina que parte de considerar que el Sistema legal de valoración del daño corporal está integrado por normas que deben interpretarse con arreglo a los principios del ordenamiento, entre estos, el de la total indemnidad del perjuicio sufrido.

En consecuencia, el criterio seguido por la Audiencia Provincial para rechazar la indemnización solicitada no se compadece con la doctrina expuesta.

Además, sin necesidad de acudir a la doctrina sobre el lucro, existen razones que también apoyan la estimación de la pretensión de resarcimiento de los gastos reclamados, al margen del momento en que el perjudicado deba satisfacerlos, y por tanto, aun cuando se trate de gastos que hayan de abonarse después de alcanzarse la sanidad, una vez que no se ha puesto en duda lo esencial: su nexo causal con el siniestro.

Así, resulta determinante a la hora de estimar este motivo que según el criterio o regla sexta del apartado Primero del Anexo, en redacción vigente a fecha en que sucedieron los hechos (la fecha del siniestro determina el régimen legal aplicable), los gastos de asistencia médica y hospitalaria se han de satisfacer en todo caso, además, esto es, con independencia, de la indemnización que con arreglo a las tablas proceda conceder por el resto de conceptos indemnizatorios (muerte, lesiones permanentes, determinantes o no de invalidez e incapacidades temporales, regla 5ª del mismo apartado Primero), siendo también relevante que la regla 7ª señale que la indemnización de los daños psicofísicos ha de entenderse “en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud”. Por su parte, los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil consideran daño patrimonial resarcible toda disminución del patrimonio de la víctima causada por el evento dañoso y, al referirse a la indemnización del dicho daño corporal, establecen (artículo 10:202) que dicho daño patrimonial incluye “la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica”.

Este marco normativo ampara la posibilidad de indemnizar como perjuicio patrimonial los gastos sanitarios que traigan causa del accidente, entendidos en sentido amplio, ya se trate de gastos derivados de actos médicos curativos, paliativos del dolor, de rehabilitación, etc; bien estén encaminados al restablecimiento del derecho a la salud o al menos, dirigidos a asegurar a la víctima un mínimo de calidad de vida en atención a la pérdida de salud que conlleva el menoscabo psicofísico sufrido.

La total indemnidad no se consigue con una interpretación distinta a dichos principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil a los que alude la Sentencia, pues a partir del alta médica podrían quedar sin indemnización los gastos previsibles de fisioterapia, reparaciones y nuevas necesidades en cuanto a su transporte o movimiento (sillas de ruedas, grúa para transferencias, etc.) que puedan precisarse con posterioridad, y que carezcan de cobertura ya sea a través de la seguridad social o de la Mutua laboral correspondiente.

También este es el criterio de la Sala Primera, en Sentencias nº 280/1997, de 26 marzo EDJ 1997/1108, Fundamento jurídico primero.

3.- CONCLUSIONES.

1.- La siempre problemática reparación integral del daño se agrava cuando de indemnizar a grandes inválidos se trata: los lesionados agudos medulares requieren un tratamiento indemnizatorio completo que no puede por lo general alcanzarse dentro del sistema baremal tasado del daño que generalmente se aplica, aun cuando no derive de un hecho de la circulación, y que se extiende coyunturalmente a familiares o vinculados al perjudicado.

2.- El lucro cesante y el tratamiento limitativo que aplica la doctrina del Tribunal Supremo  en los hechos de circulación no logra satisfacer en determinadas situaciones de rentas elevadas, profesiones liberales, etc., la pérdida de capacidad de ganancia patrimonial en que quedan estos lesionados.

3.- El gasto necesario a futuro y las necesidades terapéuticas y farmacológicas que precisarán los grandes inválidos deben estar presentes en la reclamación para el total resarcimiento de estos lesionados, los planes farmacológicos terapéuticos y de conservación de estado con programas médicos y fisioterapéuticos son necesarios para la conservación de un mínimo estado vital, la condena a futuro puede ser el mecanismo procesal que permita resolver estas situaciones evitando el desamparo de estos lesionados.

[1] Wikipedia. Definición: fragmento de la médula espinal que contiene una aferencia y eferencia de una raíz nerviosa. Es el campo de inervación de un nervio raquídeo desde que sale de una médula por el agujero de conjunción hasta la última zona del cuerpo que inerva.

[2] Músculos  Clave son C5 a C8; T1; L2 a L5; S1 y S2-S5

[3] Escala de graduación motora:

0-       Ausente, parálisis total

1-       Contracción palpable o visible

2-       Movimiento activo en todo el arco de movimiento con gravedad eliminada

3-       Movilidad activa contra la gravedad

4-       Movilidad activa contra la Resistencia

5-       Músculo normal

[4] Cfr. En este sentido, las etapas psicológicas como proceso de adaptación que define el Dr. Jose A. Barnes Domínguez. Especialista en Medicina Integral y Medicina Interna. Profesor auxiliar de Introducción a la clínica en sus apuntes “Repercusión biológica, psicológica y socioeconómica de la lesión medular espinal. Consideraciones Bioéticas”, al establecer para los lesionados y familiares las siguientes etapas: etapa de Shock psicológico; etapa de negación; etapa de protesta; intento adaptativo, etapa depresiva y etapa de identificación.

[5] Que reza: “Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados teniendo en cuenta las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado”.

[6] Mariano Medina Crespo en su artículo “los daños morales complementarios. Consideraciones Doctrinales”, en el apartado La Regla prohibitiva de la expansión analógica y la posible ponderación de circunstancias excepcionales, mantiene que se ha de procede aplicar la norma del inciso segundo de la regla general 7ª del apartado segundo del sistema, puesta al servicio del principio de la reparación plenaria como instrumento normativo para su efectiva consecución; y por ello cuando medio alguna circunstancia de tal carácter, el Juez debe estableces además de la indemnización tabular, la extratabular, que corresponda a esa concreta circunstancia, como expresión definitiva de la individualización indemnizatoria que integra su cometido de enjuiciador.

[7] Límite establecido en la actualidad en el Baremo conforme Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por las que se publican las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE Nº 64, de 15-3-2014, Sección III, pág. 23432 y ss), hasta 383.450’65 Euros.

 [8] Límite establecido en el Baremo conforme Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por las que se publican las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, hasta 95.862’97 Euros. (BOE Nº 64, de 15-3-2014, Sección III, pág. 23432 y ss).