Daniel Sala-ley del jurado

Publicado en Legal Today

1.-ANTECEDENTES

Herve Falciani, informático,  extrabajador  del banco HSBC sustrajo una lista de 130.000 nombres de evasores fiscales que tenían cuentas no declaradas en la citada entidad.

La citada lista fue puesta a disposición de las autoridades fiscales españolas al haber sido aprehendida en el registro practicado en el domicilio de Hervé Falciani, llevado a cabo a instancias de la Fiscalía de Niza, a raíz de una solicitud de cooperación internacional cursada por las autoridades suizas, que acusaban a aquél de un delito contra el secreto bancario.

Fruto de dicha investigación las autoridades francesas remitieron a las autoridades españolas un listado que sirvió para que se identificara a 650 supuestos evasores fiscales. La citada lista fue entregada personalmente por el agregado fiscal y financiero de la Embajada de la República Francesa en España en una reunión mantenida en el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria española el día 24 de mayo de 2010.

Conocida la problemática sobre la sustracción de una lista de titulares de cuentas en Suiza algunos ciudadanos regularizaron su situación Fiscal antes de que se iniciasen las investigaciones y evitaron acciones penales contra ellos.

Otros como el Sr. Delgado Coba decidieron  impugnar la licitud de la incorporación de dicha lista al proceso, así como el contenido y validez  de la misma para que no fuese utilizada como prueba incriminatoria. Se inició una batalla legal que ha llegado a un punto relevante pero no definitivo.

La sentencia núm. 280/2016, fechada el día 29 de abril de 2016, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, validó las citadas listas y condenó al acusado Sixto Delgado de la Coba como autor de dos delitos contra la hacienda pública, previstos en el art. 305 del CP vigente en la fecha de los hechos, a la pena de 3 años de prisión por cada uno de los delitos, rechazando con ello los motivos de nulidad aludidos por la defensa.

Dicha sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 23 de febrero de 2017, aportando nuevas creaciones doctrinales acerca de la prueba ilícita que sin duda van a ser muy controvertidas.

2.-ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TS DE 23 DE FEBRERO DE 2017

2.1.-Punto de partida. El artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ),  establece que:

No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentes

Desde que en 1985 tuviese entrada en nuestro ordenamiento el citado precepto,  los tribunales han venido moderando su aplicación, haciéndola compatible con las normas y criterios fijados en el  derecho comparado de nuestro entorno y en la jurisprudencia del TEDH.

Inicialmente  la interpretación del adverbio “indirectamente” acogía el efecto reflejo de la prueba prohibida y la doctrina norteamericana de “los frutos del árbol envenenado” que entendía que si la fuente de la prueba (el «árbol») se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de él (el «fruto») también lo está.

Como reconoce el propio Tribunal Supremo  el alcance del art. 11 de la LOPJ ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero, 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad[1] (STC 81/1998, 2 de abril; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril). Así y frente a la regla general de exclusión  de la prueba ilícita han surgido  diversas teorías que  han permitido introducir y valorar determinada prueba que inicialmente apuntaba a su ilicitud.

2.2-Posición doctrinal de la defensa.

En el presente caso,  la defensa del Sr. Delgado Coba, considera aplicable el artículo 11.1 de la LOPJ y por tanto la nulidad de la prueba  al haberse conseguido esa lista con vulneración de derechos fundamentales, ya que el Sr. Falciani la sustrajo de la entidad bancaria vulnerando su derecho a la intimidad. De ahí deriva no solo la ilicitud de la prueba documental, sino de todas aquellas pruebas  derivadas o reflejas de las mismas, lo que debería acarrear la revocación de la sentencia y el dictado de una sentencia absolutoria.

Argumenta  que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial declara probados determinados datos fácticos que utiliza para integrar la calificación de los hechos como delictivos, habiendo valorado como prueba de cargo una prueba ilícitamente obtenida.

2.3-Posición del Tribunal Supremo. La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales

El Tribunal Supremo, en su razonamiento, parte de una premisa que asienta como base de posterior argumentación; “la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990-). Dicha regla viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legítima de la función jurisdiccional.

Ahora bien, sigue indicando el Tribunal Supremo que  eso no significa que toda prueba que tenga un origen ilícito deber ser rechazada. El asunto Falciani ha tenido repercusión en todos los países de la Unión Europea, habiéndose pronunciado ya las máximas instancias judiciales de  Italia, Francia, Alemania y Suiza

Casi todas ellas, con unos u otros matices, coinciden en descartar el efecto contaminante subrayando la legalidad de la fuente próxima de prueba –la entrega por las autoridades francesas- y rechazando la indagación remota de cómo los agentes llegaron a obtener esos documentos. Reconoce no obstante el Tribunal Supremo la complejidad del asunto y la controversia dogmática que ha ocasionado dichas resoluciones en otros países de nuestro entorno.

2.4– viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legítima de la función jurisdiccional. El análisis del caso concreto determinará a licitud o ilicitud de la prueba,

Haciendo una ponderación de las cuestiones debatidas y justificándose en la propia evolución que ha tenido la material el Tribunal Constitucional la sentencia aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto.

Analiza de forma pormenorizada el principio de no indagación y como este, pese a tener un valor argumental para la sentencia dictada no resuelve el núcleo de este proceso. Tampoco el principio de doble incriminación resuelve de forma definitiva la controversia acerca de la licitud probatoria de la información contenida en los archivos de la Lista Falciani

Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (“no surtirán efecto las pruebas obtenidas…”). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

La Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. El argumento no puede ser más claro:

“Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito.

La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior.”

En el caso Falciani, el tribunal indaga sobre el origen de la sustracción, y la finalidad económica inicial, alejada de cualquier implicación estatal, validando la desconexión de dicha prueba con la intervención del Estado. También descarta la posición de la defensa sustentada en la necesidad de protección máxima del derecho a la intimidad que supone las cuentas bancarias de los ciudadanos, y diferencia lo que es el contenido esencial del derecho fundamental y su necesidad de mayor protección y el contenido periférico de cada derecho fundamental.

Esta doctrina nos lleva a un cumulo de interpretaciones sobrevenidas derivadas de su propia fundamentación y a un número ilimitado de supuestos en los que los elementos de ponderación que fija la sentencia del TS deberán ser analizados. Se augura una disparidad de criterios por las Audiencias Provinciales  derivados de la presente sentencia

A modo de ejemplo ¿Qué  ocurrirá con aquellas denuncias anónimas, que tras la puesta en conocimiento a las autoridades de un delito determinado y en apariencia derivado una posible ilícito ente particulares, esconda otro origen o finalidad  de imposible descubrimiento? ¿Qué ocurriría cuando se descubran delitos graves con intromisiones de particulares en los derechos fundamentales de terceros con finalidad de evitar que se cometan más delitos? ¿El fin justificará los medios?

Sin duda, la última palabra no está dicha y probablemente deberá ser el Tribunal Constitucional o en su caso el TEDH, quien ponga un punto y aparte en el presente debate. Cada vez más, la jurisprudencia viene acotando la interpretación inicial del artículo 11.1 de la LOPJ, añadiendo más reglas de exclusión y más supuestos, como el presente, que la prueba directa ilegitima es introducida y valorada en el proceso con juicios de ponderación más que discutibles. No nos encontramos únicamente ante una cuestión jurídica, también nos va nuestro sistema de convivencia y de sociedad que queremos.

Por el momento no todo vale para la condena, pero por el camino que vamos, casi.

[1] 1 Lo que allí se planteaba era si la conexión causal con la prueba ilícitamente obtenida contaminaba las posteriores, o por el  contrario podían fundar la condena por ser jurídicamente independientes.