Conferencia de Paz Lloria García. Prof. Titular de Derecho penal sobre Ciberdelitos y los retos y repuestas que suponen para nuestro ordenamiento jurídico.
La aparición del entorno digital ha cambiado el modo de comportamiento social de las personas y ha influido de una manera específica en determinados sujetos. Es el caso de los menores, o de las personas que han sufrido una ruptura sentimental, quienes por sus propios condicionantes personales y emocionales son más propicios a sufrir daños. También aquellos que, por edad o falta de disposición, no se adaptan al nuevo entorno. Los menores son ya conocidos como “nativos digitales”, que utilizan las tecnologías en el día a día con la misma soltura que un juguete de madera. Pero tampoco los adultos, “emigrantes digitales” o no, escapan a esta influencia.
La incorporación de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) a la vida ordinaria supone, por un lado, que los riesgos que siempre han existido para los bienes jurídicos en el entorno analógico se multipliquen en el mundo digital y, por otro, que aparezcan riesgos nuevos (fundamentalmente en el caso de uso de las redes sociales) a los que hay que hacer frente, sin que se cuente siempre con los mejores instrumentos.
El por qué de estos nuevos riesgos o del incremento de daño para algunos bienes cuando el delito se comete a través del instrumento de la WEB 2.0, se puede encontrar entre otras muchas razones, en el cambio de paradigma en la concepción de la configuración del yo frente a los demás: el paso de la intimidad a la extimidad, la “viralidad” de la red (capacidad de difusión inmediata y de manera incontrolada por el autor de la acción), que incrementa el daño que se produce al bien jurídico, el supuesto anonimato del que se goza cuando se actúa en Internet, con la consiguiente dificultad en la persecución, la falta de sensibilidad de los prestadores de servicios en relación con las políticas de privacidad y la falta de formación en general del ciudadano en materia de nuevas tecnologías que conduce, en ocasiones, a desconocer el alcance de las propias acciones.
Los riesgos se producen en relación con diferentes bienes jurídicos (libertad, honor, integridad moral, intimidad, propia imagen, secreto de las comunicaciones, libertad, libertad sexual, patrimonio, etc.) y, esos riesgos pueden ser producidos por adultos entre adultos o afectar a los menores, que se presentan como unos sujetos pasivos especialmente sensibles en este ámbito.
Todo esto hace que los Estados, desde hace unos años, con especial intensidad en los últimos, se hayan comprometido a realizar cambios normativos que permitan adaptar la protección de bienes jurídicos a la nueva realidad, siendo de destacar, además de la normativa sectorial (en relación con bienes jurídicos concretos como la libertad sexual, la intimida, el patrimonio o la propia seguridad informática), el Convenio sobre la Ciberdelincuencia nacido en 2001 y ratificado por España en 2010.
Toda esta normativa y la propia realidad social con unas estadísticas que hacen ver el incremento de la delincuencia tecnológica, hace que en el Código penal se produzcan cambios que se han materializado de una manera especialmente relevante con las Reformas del texto punitivo de 2010 (LO/5/2010) y de 2015 (LO 1/2015). Esta última ha incorporado nuevos tipos específicos y ha modificado algunos de los preceptos existentes que ya hacían referencia a delitos tecnológicos para adecuarlos a la nueva realidad social (por ejemplo el art. 197.7 que recoge el castigo de la difusión inconsentida de imágenes intimas, mas conocido como sexting, el art. 270, que regula los delitos contra la Propiedad Intelectual o, por cambiar de bien jurídico de nuevo, la tutela de la indemnidad sexual de los menores a través de la creación del grooming sexual en el art. 183 bis y ter).
La variedad de bienes jurídicos y la pluralidad de conductas hacen que lo primero que se platea el jurista es de qué estamos hablando cuando nos referimos a este tipo de delincuencia. Ciertamente, no existe en el CP ni un título especifico que aglutine los delitos tecnológicos ni tampoco hay una definición normativa de lo mismo. Sin embargo, sí encontramos alguna referencia en la normativa europea. Así, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité́ de las regiones titulada “Hacia una política general de lucha contra la ciberdelincuencia” -Bruselas, 22.5.2007 COM(2007) 267 final-, entiende por «ciberdelincuencia» aquellas «actividades delictivas realizadas con ayuda de redes de comunicaciones y sistemas de información electrónicos o contra tales redes y sistemas».
Trasladando estas ideas al mundo penal y siguiendo a ANARTE BORRALLO, podríamos decir que el delito tecnológico sería “toda conducta típica, antijurídica, culpable y punible que se vincula de alguna manera con las tecnologías de información y comunicación (redes, sistemas informáticos, terminales y servicios) ya sea, porque se hace un mal uso de las mismas para lesionar cualquier bien jurídico; o, porque constituyen el objeto material junto con la información (datos, programas informáticos, documentos electrónicos) que se procesa, almacena o transmite a través de ellas”.
En cuanto a las características de estos delitos que, en definitiva, son aquellos que, o bien atacan a un sistema informático o bien utilizan la tecnología como medio comisivo, podemos decir que, en general, se perciben como más peligrosos, lo que tiene que ver muchas veces con el desconocimiento del medio en el que se producen, más que con la realidad. En todo caso, sí es cierto que, en relación con algunos bienes jurídicos (por ejemplo, la intimidad) se produce un incremento cualitativo y/o cuantitativo del daño al bien jurídico, lo que acompañado a las dificultades en la persecución que presentan estas figuras, hacen que se manifiesten públicamente con más alarma que otros delitos que se cometen en entornos no virtuales. A ello hay que añadir, que la falta de autoprotección de las víctimas y la adecuación social de algunos comportamientos dañinos, sobre todo en el ámbito de las redes sociales, genera que se produzca un aumento de algunas actividades delictivas en relación con lo que era habitual en el mundo analógico (así, las amenazas, las coacciones, los delitos contra el honor, las estafas, atentado contra la propiedad intelectual, etc.).
Con este escenario, el legislador ha pretendido dar cobertura penal a algunas de las actuaciones mas frecuentes, y tras la reforma del año 2015 podemos señalar las siguientes figuras delictivas como novedosas:
- Es la primera vez que se hace referencia a los delitos informáticos como tales (modificación del art. 127 bis c 1 calificando de delitos informáticos a las conductas descritas en los arts. 197. 2 y 3 y al art. 264 CP).
- Se regula por primera vez el delito de hostigamiento o stalking como una coacción específica (art. 172 ter).
- Se modifica la figura de acoso a menores a través de internet y también se incluyen referencia tecnológicas en materia de pornografía infantil (Child Grooming, art. 183 ter; arts. 189.5 y 189.9
- Se castiga, con una técnica más que dudosa, la divulgación inconsentida de imágenes o grabaciones de contenido íntimo (art. 197.7)
- También se modifica la referencia a la interceptación de las transmisiones de datos entre sistemas (artículo 197.bis.2)
- Se adelanta la barrera de protección castigando la conducta de abuso de dispositivos (artículo 197 ter y 264 ter) así como se procede a la reelaboración de los subtipos agravados y a la elevación de las sanciones respecto de los delitos de daños informáticos
- En materia de Propiedad Intelectual e Industrial, dada la jurisprudencia absolutoria hasta el momento se incluye la criminalización de las páginas de enlaces y se reelabora el precepto para poder castigar los casos conocidos como top manta y top mochila. (arts. 270 y 274).
- Se incluye una referencia especifica en los delitos de incitación al odio o la violencia (art. 510.3)
- Se modifica el delito de hacking lo que va a permitir, castigar la usurpación de personalidad en redes sociales a través del nuevo 197 bis del CP, en la medida en que se ha modificado el objeto material que ahora se circunscribe al acceso a un sistema de información (incluye RS).
- Como puede apreciarse, hay numerosos preceptos que pretenden castigar los delitos tecnológicos. Por supuesto que a estos hay que añadir los ya antiguos relativos por ejemplo, a la estafa informática, o los que permiten contemplar los casos de phising.
Sin embargo, no es menos cierto que, como siempre, el Derecho penal llega tarde y mal. Lo importante para prevenir, y evitar en la medida de lo posible ser víctima de un delito tecnológico, es conocer el nuevo medio virtual y educar en la autoprotección dentro del margen de la libertad. En todo caso, el derecho penal sigue ahí, para sancionar cuando la lesión o la puesta en peligro de los bienes jurídicos esenciales se vea puesta en entredicho por el medio tecnológico.
Ello no nos debe llevar a demonizar la herramienta que puede resultar muy útil, sin a mejorar nuestra formación para su manejo.
Por lo demás, el legislador debería estar más atento al modo de tipificar en este ámbito, atendiendo a necesidades reales de injusto y no a golpes de información mediática. Y ello, porque en ocasiones deja fuera del castigo a situaciones que pueden ser muy lesivas (por ejemplo, el caso de la usurpación de personalidad) y, en otras, extiende la punición a supuestos en los que debería primar la presencia de otros derechos y trasladar la sanción a ordenes menos gravosos que el penal (por ejemplo en los conflictos que se producen entre el derecho al honor y la libertad de expresión ejercida en redes sociales).
El uso de las TIC no debe conducir pues a un uso indiscriminado de la pena, y sí a una mayor formación y sensibilización de todos los ciudadanos.
QUIEN SOMOS:
Domingo Monforte Abogados Asociados. Despacho multidisciplinar de abogados en Valencia. Abogados expertos en Responsabilidad Civil, Derecho Civil y Patrimonial, Derecho Mercantil, Concursal y Societario, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Laboral, Derecho de Familia y Sucesiones.
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