homicidio imprudente abandono residencia ancianos

Publicado en Economist & Jurist el 4 de octubre de 2021.

Programa formativo Festina Lente de DOMINGO MONFORTE Abogados

 

ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO FÁCTICO

Dña. Amparo Martínez Cubens, nacida el 14 de septiembre de 1938, residía en Villamayor del Cerro, su pueblo natal y donde mantenía su domicilio habitual. Desde marzo de 2017, pese a conservar un adecuado a su edad buen estado de salud físico y mental, precisó de asistencia social domiciliaria debido a la falta de movilidad en uno de sus brazos. Motivo por el que el 17 de febrero de 2017 le fue  reconocida la situación de dependencia en Grado III por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha. Leve limitación de movilidad que no le impedía hacer una vida normal, participando y disfrutando en los eventos y celebraciones familiares, y recibiendo diariamente visitas de sus hijos, nietos y sobrinos, con quienes todos los días salía por el pueblo a pasear.

El 2 de enero de 2020, a causa de una caída en casa, sufrió una fractura de cadera que precisó de una intervención quirúrgica en la que se le implantó material de osteosíntesis (prótesis de cadera), permaneciendo ingresada hasta el 10 de febrero de 2020. La operación finalizó con éxito y sin complicaciones ni daños seculares, si bien, desde entonces, la Sra. Martínez dependió de la silla de ruedas. No obstante dicha limitación de movilidad, el estado y el aspecto físico de la Sra. Martínez no se vio alterado, conservando su salud.

Al recibir el alta y con motivo del aumento de limitación de movilidad por la fractura sufrida de cadera e intervención quirúrgica, sus hijos solicitaron a la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha la revisión de su situación de dependencia y su ingreso en una Residencia de mayores que tuviere servicio de rehabilitación para que pudiera recuperar la movilidad e independencia que tenía con mayor atención y que pudiera tener la asistencia médica que precisara.

Solicitado el ingreso y en tiempo de espera hasta su concesión por la Consejería, sus hijos decidieron ingresarla en la residencia Vitalparque, en la que recabó los mejores cuidados, así como visitas constantes de hijos y familiares, preservando un buen estado de salud y aspecto físico.

Durante el mes de agosto de 2020, los hijos de Dª Amparo fueron avisados por la Consejería de que se encontraba una plaza vacante en la Residencia Alegría y Esperanza, ubicada en su municipio, Villamayor del Cerro. Motivo por el que no dudaron en trasladar a su madre, dado que estarían más cerca de ella y la Sra. Martínez tendría contacto con los familiares y amistades de su pueblo.

El 1 de septiembre de 2020, otorgaron  el contrato de admisión e ingreso en la Residencia Alegría y Esperanza, que fue firmado por la hija de la Sra. Martínez y la directora de la residencia, en nombre de la Asociación San Lorenzo, entidad no lucrativa, inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones y, por tanto, con personalidad jurídica propia, entre cuyos cometidos está la gestión de Centros Residenciales entre los que se encuentra Residencia Alegría y Esperanza.

Es de destacar, por la relevancia en los hechos, del contrato la siguiente estipulación:

Este centro residencial, privado y de carácter mixto, presta sus servicios a la atención integral de personas mayores de 65 años. Las prestaciones incluidas en el contrato de ingreso, estipulando como servicios básicos:

  • Servicios de control y vigilancia médica de carácter general, a cargo del médico de cabecera y los propios del centro.
  • Servicio de asistencia personalizada, en caso de que el Residente así lo precise, para el desarrollo de sus funciones elementales.
  • Servicio de higiene y salud: programa diario e individual de actividades de mantenimiento, físicas e intelectuales.

El control y seguimiento clínico en la Residencia estaba a cargo del personal de enfermería, siendo la responsable la enfermera Dª María Navarro, y se ha sabido que de precisar atención y valoración por un médico era trasladada o avisado el médico de atención primaria del Centro de Salud de la misma localidad.

En la residencia precisaba ayuda diaria, debido a su dependencia por la imposibilidad de moverse sola, siendo totalmente dependiente para las actividades básicas de la vida diaria como son las de vestirse, asearse, ir al baño (portadora de pañal), levantarse de la silla de ruedas, moverse de la cama de un lado a otro, levantarse de la misma.

Desde su ingreso en el centro el 1 de septiembre de 2020, los hijos de la Sra. Martínez pudieron observar que el estado anímico y físico de su madre empeoraba progresivamente, al hablar con ella diariamente por teléfono y al visitarla en la residencia, aunque, debido a las medidas restrictivas del Covid-19, las visitas eran a distancia y desde la calle.

El 15 de febrero de 2021, Dª Amparo ingresó de urgencias en el Hospital de Guadalajara por dolor epigástrico, espasmos y cólicos. Allí permaneció ingresada hasta el 25 de febrero. Los informes de alta recogen el motivo del ingreso, siendo destacable en cuanto a su situación física: “desnutrida y no edemas ni signos de trombosis venosa profunda en miembros inferiores”. El médico que atendió a Dª Amparo informó a sus hijos que los vómitos negros eran debidos al estreñimiento y la falta de continuidad de hacer de vientre, lo que les denotaba que no estaba siendo controlada ni en la alimentación ni en ayudas clínicas para defecar, provocándole infección pulmonar.

Tras recibir el alta hospitalaria, la Sra. Martínez ingresó de nuevo en la Residencia Alegría y Esperanza donde se ha podido saber por el desenlace de los hechos que se le mantuvo en una situación de desatención y abandono de los deberes de cuidado e higiene más elementales. La falta de movilidad y de realización de cambios posturales y la no realización de las adecuadas curas y seguimiento de Dª Amparo provocaron la aparición de un absceso, escaras y úlceras en el codo derecho y piernas, siendo de gran tamaño y profundidad la úlcera de la cadera derecha. Lesiones que no presentaba con anterioridad.

El 1 de abril de 2021, fue derivada al médico de cabecera que fue avisado por la Residencia por encontrarse Dª Amparo con falta de saturación y alteración respiratoria. Ante el estado clínico que pudo observar el médico del centro de atención primaria la remitió con urgencia al Hospital de Guadalajara.

Al ingreso hospitalario Dª Amparo, presentaba un grave deterioro físico y un desagradable y fuerte olor que desprendían las heridas y, sobre todo, destacaba el alcance, la profundidad y el mal estado de la úlcera de la cadera. Los médicos se alarmaron de la situación de evidente riesgo vital que presentaba, haciendo constar en el informe de urgencias dicho estado de salud y diagnosticando “sepsis generalizada por foco en cadera derecha, necrosis por apoyo en trocánter mayor cadera derecha con absceso en la zona”.

Informe de urgencias que destaca el grave estado en que ingresó y la necrosis que presentaba la úlcera de la cadera, al estar necrosada la herida y había llegado la infección al flujo sanguíneo. Herida que era de tal profundidad que incluso desde el exterior podía verse la prótesis de la cadera, como pudieron comprobar los médicos que le asistieron de urgencia.

A pesar de la pericia e inmediatez de atención por los médicos del hospital, el cuadro clínico por el que ingresó la paciente no pudo ser revertido, falleciendo por sepsis generalizada el 6 de abril de 2021.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Se analiza la eventual responsabilidad en los hechos expuestos de la Residencia Alegría y Esperanza y sus facultativos, por una posible desatención y abandono de los deberes de cuidado e higiene más elementales por parte del personal de la residencia, que derivó en un estado clínico que finalizó con el fallecimiento de la residente.

1.- La posición de garante y la asunción contractual de los deberes de cuidado y atención médica.

Con carácter previo a la valoración de la actuación del personal de la residencia se deben concretar los deberes asumidos propios de la naturaleza del contrato y establecidos en él expresamente. La finalidad y función esencial de una residencia de ancianos es la atención en las tareas ordinarias de los residentes y su cuidado y asistencia sanitaria. En este caso, el propio contrato de admisión e ingreso establece expresamente dichas obligaciones. De ello se desprende que los hijos trasfieren los deberes de cuidado ordinarios sobre su madre al propio centro especializado y capaz de prestar una atención diaria y continuada.

Lo anterior nos lleva a concluir que, desde el ingreso, la residencia Alegría y Esperanza adquiere una posición de garante sobre los internos que contratan sus servicios de la que nace un deber jurídico de actuar y que se concreta en el deber de vigilancia y control médico, asistencia personalizada, e higiene y salud, en atención a las circunstancias concretas de cada uno de los internos.

En este contexto obligacional se da el punto partida desde el que se debe partir en el análisis de los hechos y sus consecuencias.

2.- Imprudencia grave por abandono y relación de causalidad: Omisión del deber de cuidado y ausencia de tratamiento de las lesiones que provocaron la muerte

Determinadas las obligaciones asumidas contractualmente por la Residencia Alegría y Esperanza se analiza la concreta conducta de sus responsables en relación con la residente Dª Amparo Martínez.

De los hechos se desprende que la enfermera encargada de su cuidado no actuó conforme a las exigencias asumidas por la residencia y que le obligaban, dada su condición de enfermera responsable del cuidado de los residentes, a haber atendido a Dª Amparo en los cuidados ordinarios en evitación de que se produjeran o se agravaran  las lesiones sufridas.

En primer lugar, debemos partir del conocimiento de las lesiones sufridas y la causa de la muerte. Como se indica en la guía práctica del Servicio de salud de Castilla la Mancha, las úlceras por presión tienen más riesgo de sufrirlas las personas encamadas o en silla de ruedas (situación en la que se encontraba la Sra. Martínez), debido a que estas heridas se forman por el peso corporal que recae sobre la piel, llegando a ocluir el flujo sanguíneo capilar provocando, como en el presente supuesto, necrosis.

El daño resultante, dependiente directamente del nivel de presión y del tiempo que permanezca el sujeto expuesto a la misma, va acompañado también de elementos tanto intrínsecos como extrínsecos, definidos por el Grupo Nacional para el Estudio y Asesoramiento en Úlceras por Presión y Heridas Crónicas como “lesiones relacionadas con la dependencia”.

Para prevenir las úlceras de este tipo es protocolo indispensable, en primer lugar, valorar el riesgo del paciente, atendiendo a la Escala de Norton Modificada (mediante la cual se mide el riesgo que tiene un paciente de padecer úlceras por presión) por la que se tienen en cuenta los siguientes factores: Estado Físico General, Estado Mental, Actividad, Movilidad e  Incontinencia, o a la Escala Emina, que incluye también la cantidad de alimentos que el paciente ingiere al día.

Atendiendo a las circunstancias de la Sra. Martínez, de 82 años (con movilidad reducida y que pasaba el tiempo entre la silla de ruedas y la cama), contaba con los factores suficientes para estar bajo un control mayor ante el riesgo de aparición de úlceras. Su deterioro vital le llevó a permanecer la mayor parte del tiempo encamada llegando al extremo de gravedad que provocó que el  15 de febrero de 2020 fuera ingresada en el Hospital de Guadalajara por dolor epigástrico, espasmos y cólicos causados por desnutrición y estreñimiento, factores que -como ya se ha mencionado y en base a la escala Norton- facilitan la aparición de escaras y úlceras cutáneas.

Para evitar la aparición de estas lesiones en pacientes de estas características se deben realizar cambios posturales cada dos o tres horas, evitándose que, por el apoyo del peso corporal, aparezcan las heridas. Estas lesiones son categorizadas en cuatro grados diferentes, siendo que la Sra. Martínez llegó al hospital en el último grado, pre mortem,  provocando dichas lesiones una sepsis generalizada, siendo finalmente ésta la causa de su fallecimiento.

Aun admitiéndose que una úlcera por presión puede desarrollarse de forma rápida en una persona de las características de la Sra. Martínez, el proceso no resulta suficientemente veloz como para que la enfermera que la atendía no reparase en las heridas, dado que la residente estaba en el Grado III de dependencia y, por tanto, necesitaba acompañamiento continuo, sobre todo para la higiene diaria, por lo que resulta cuando menos imposible que unas úlceras tan profundas, que dejan incluso a la vista la prótesis de cadera, pasasen desapercibidas; además del fuerte olor que debieron desprender por la acusada infección de la piel. Todo ello añadido a que la Sra. Martínez, debido a su situación, era portadora habitual de pañal, zona en la cual se encontraba ubicada la úlcera de mayor profundidad (parte derecha de la cadera).

Expuesto lo anterior, consideramos que se produjo una situación de abandono penalmente punible que se concreta en dos omisiones que calificamos de graves:

La primera consistente en la no evitación o desatención al riesgo de úlceras por presión dadas las circunstancias especiales de dependencia de la paciente, la dejadez y desidia en el actuar que provocó la aparición de otras patologías (la desnutrición o el estreñimiento por las que fue ingresada la primera vez lo cual denota un evidente abandono); y la segunda, la omisión de cuidados, que deriva de la ausencia del debido tratamiento una vez aparecidas las úlceras por parte de la enfermera que era la encargada de la asistencia de la Sra. Martínez, para lo que habría sido suficiente con unas simples curas que no requieren mayor complejidad que una mínima atención continuada. No habrían evolucionado y derivado en la infección de las referidas heridas produciéndole, tal y como se ha mencionado con anterioridad, una sepsis generalizada provocada por el agravamiento hasta el compromiso vital de las úlceras y la imposible reversión pese a la pericia de los médicos que la atendieron tras el ingreso hospitalario.

Imprudencia que consideramos grave y suficiente para adquirir entidad penal, toda vez que la enfermera encargada de la residente infringió los deberes de cuidado más esenciales ante el riesgo evidente de aparición de úlceras por la ausencia de cambios posturales y, en todo caso, por la falta de atención a las mismas y de realización de las  curas de pertinencia o de someterlas en tiempo eficaz a la supervisión médica.

Inactividad desidiosa, dejadez y desatención, abandono a su suerte de una persona a su cargo, que posibilitó el avance y agravación de las úlceras hasta la sepsis generalizada causante de su muerte, que puede y debe calificarse como constitutiva de un delito de imprudencia grave.

Valorada la gravedad de la imprudencia, debe concurrir otro elemento necesario para la tipicidad penal del hecho: la relación de causalidad entre la omisión y el daño. En este caso, la falta de movilidad provocó las úlceras y la ausencia de vigilancia mínima exigida en la evolución de las úlceras por presión concluyó en una infección que derivó en la sepsis generalizada con la que Dª Amparo ingresó en el Hospital, siendo dicho diagnóstico  consecuencia directa de la infección de las úlceras por presión, tal y como se establece en el informe de epicrisis y exitus de la paciente,  que determina como causa principal una sepsis generalizada, derivada de los grandes abscesos que sufría.

3.- Calificación jurídica del hecho: homicidio imprudente, comisión por omisión

Desde que los internos ingresan en el centro se genera un vínculo jurídico entre el centro y los internos, derivado de la relación contractual, haciéndose responsable aquel de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el centro un deber jurídico específico de impedir cualquier resultado dañoso en la figura de Dª Amparo, de ahí que su no evitación por el garante (comisión por omisión) sería equiparable a su realización mediante una conducta activa (ex art 11 CP).

Esta posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales entre las que se encuentra el contrato otorgado por las partes, en el que el centro asume determinadas funciones sobre el interno que vienen establecidas en los hechos.

La jurisprudencia sostiene que para responsabilizar a un sujeto por una comisión por omisión se requiere la presencia de la posición de garante en el omitente, que se erige en un elemento fundamental para castigar por una autoría o por una participación en comisión por omisión, de modo que la responsabilidad gira en torno a la no evitación del delito cometido por un tercero por parte de quien ostenta la aludida posición de garante. Ilustrativas de esta tesis son, por ejemplo, las SSTS, sec. 1ª, S 28-05-2013, (nº 459/2013, rec. 11039/2012); sec. 1ª, S 04-03-2010, (nº 358/2010, rec. 11215/2009); sec. 1ª, S 25-01-2006, (nº 37/2006, rec. 2072/2004).

Por tanto, los hechos son consecuencia de una comisión por omisión, debido a la no evitación del resultado, infringiendo su especial deber jurídico, derivado de la obligación contractual de actuar. En este sentido, la jurisprudencia ha fijado los requisitos necesarios para que se pueda aplicar la cláusula omisiva del art. 11 CP en relación al delito de homicidio imprudente del art. 142 CP. En esta línea, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 28-06-2017, nº 482/2017, rec. 1454/2016, requiriendo:

a)    Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

  1. b)    Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación. 
  2. c)     Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
  3. d)    Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
  4. e)   Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico”.

De este modo, puede sancionarse penalmente a título de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante en la vertiente de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la certeza y que ello fuera previsible para el omitente. Concurrente todo ello al caso.

4.- Individualización de la responsabilidad. Responsabilidad penal y civil del hecho

La responsabilidad penal por los hechos podría llegar a imputarse tanto al personal laboral (en este caso, la Sra. Navarro) encargado de las funciones específicamente asignadas de atención y cuidado, como a la directora del centro residencial, cuyas conductas omisivas tienen  relación directa e inmediata con el resultado de muerte causado a la Sra. Martínez, así como civilmente subsidiaria sería la residencia como persona jurídica y la eventual entidad aseguradora que amparase el riesgo de la actividad desarrollada.

4.1 Responsabilidad Penal 

  1. Responsabilidad de la directora del centro residencial

En cuanto a la posible imputación de la responsabilidad penal por homicidio imprudente a la directora del centro residencial Alegría y Esperanza, ésta tiene inicialmente el deber de cuidado sobre todos los residentes del centro. Debido a la organización jerárquica y vertical de la residencia, ésta delega dicha competencia y responsabilidad al personal sanitario contratado, en este caso, la enfermera que se encargaba del cuidado de Dª Amparo. Es dicha enfermera, por tanto, la que en este caso asume, debido a su relación contractual con el centro, el deber y responsabilidad de cuidado por delegación de la directora de la residencia.

Todo ello deriva en que sobre la directora recae una responsabilidad subsidiaria y residual respecto de la enfermera, debiendo la directora, ante todo, proporcionar los medios técnicos, formativos y económicos necesarios y, a su vez, ejercer funciones de supervisión y vigilancia generales del funcionamiento del centro, lo que no puede comprender las concretas tareas de cuidado y asistencia ejercidas por los enfermeros a cada residente.

No encontramos título suficiente para imputar responsabilidad penal alguna a la directora de la residencia, salvo que conociera las circunstancias y mantuviera igual actitud omisiva, que la elevaría al rango de cooperadora (lo que no se desprende de los hechos). No dándose dicha circunstancia, mantenemos su ajenidad al delito, pues supondría valorar una responsabilidad por un hecho ajeno (responsabilidad in vigilando), título inexistente dentro del ámbito penal. De los hechos -como ya se ha dicho-  no se desprende que la directora tenía o pudo tener conocimiento de las omisiones del deber de cuidado de la enfermera encargada de las atenciones a Dª Amparo, pues ese nivel de control excede de los deberes residuales que le competen, que están restringidos a la organización y coordinación y la dotación de medios económicos y materiales. Queda, por tanto, exenta de responsabilidad penal por los hechos imprudentes cometidos por la auxiliar.

Distinto sería si el incumplimiento contractual de las obligaciones hubiera determinado el fallecimiento: esto es, si hubiera sido debido a una falta de coordinación o dirección o ausencia de medios o, en su caso, que hubiera tenido conocimiento de la dejación de funciones de la enfermera sin hacer nada para evitarlo.

  1. Responsabilidad de la enfermera que atendía a la Sra. Martínez

Los enfermeros de la residencia, en virtud del contrato laboral suscrito, asumen funciones de higiene y salud de los residentes, concretadas en un programa diario e individual de actividades de mantenimiento, físicas e intelectuales. Reiteramos que por su situación de movilidad reducida y su estado de dependencia de Grado III, la Sra. Martínez necesitaba continuo acompañamiento, especialmente en su higiene diaria, siendo, además, portadora habitual de pañal. La encargada de la asistencia de Dª Amparo era la enfermera asignada  María Navarro, cuya responsabilidad penal es plena.

La aparición de las úlceras tuvo su causa en la ausencia de atención y movilidad de la residente y la gravedad de las úlceras dejaba incluso ver la prótesis de cadera, lo que se unía al fuerte olor que desprendían. Cuidados y atenciones que recaían sobre la enfermera.

Deber de diligencia exigible en el caso concreto, de modo que la Sra. Navarro debió haber evitado la aparición de úlceras y, una vez aparecidas, darles un adecuado tratamiento. Lejos de ello, las dejó sin tratamiento alguno, lo que posibilitó que se fueran agravando al desatender los signos clínicos y de deterioro de la paciente a la que abandonó a su suerte, hasta derivar en sepsis generalizada que provocó su muerte al no poder remontar el grave estado con el que fue ingresada.

Se considera la autoría de la Sra. Navarro de un delito homicidio imprudente con resultado de muerte, por omisión de las medidas mínimas e imprescindibles de cuidado que, de otro modo, podrían haber evitado la muerte de la residente a su cargo.

4.2 Responsabilidad Civil

  1. Responsabilidad civil de la Residencia Alegría y Esperanza como persona jurídica

A la acción penal se puede acumular en el mismo proceso penal, sin que por ello pierda su naturaleza (109 y ss. LECrim), la acción civil derivada del fallecimiento. Responsabilidad civil que deberá exigirse frente a la propia enfermera y, con carácter subsidiario, frente a la Residencia, pudiendo dirigir acción directa frente a la Compañía de Seguro que amparará el riesgo de actividad de la residencia y sus profesionales ex arts. 73 y 76 Ley Contrato de Seguro. Debe tenerse en cuanta, asimismo, la Orden de 04/06/2013, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, por la que se modifica la Orden de 21/05/2001, de la Consejería de Bienestar Social, por la que se regulan las condiciones mínimas de los centros destinados a las personas mayores en Castilla-La Mancha. Se establece en su artículo 5.5, relativo a la protección y seguridad, que el centro deberá contar con una póliza de seguros que garantice tanto la cobertura de posibles indemnizaciones a los usuarios como el siniestro de los edificios.

La responsabilidad civil de la residencia se concreta en su incumplimiento de prestar las atenciones y cuidados que los ancianos requieren en cada momento, atendiendo a las circunstancias personales de cada uno de ellos, evitando su exposición a situaciones o acontecimientos evitables que puedan producirles algún perjuicio. La omisión del deber de cuidado implica, por lo tanto, un incumplimiento contractual o su cumplimiento defectuoso, que lleva aparejada esta obligación de indemnización a los perjudicados, es decir, a los hijos de la Sra. Martínez.

Se fundamenta dicha responsabilidad en el art. 120.4 del Código Penal: la responsabilidad civil de la residencia por los delitos cometidos por los empleados en el desempeño de sus obligaciones o servicios a cargo de sus principales (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio). Esta responsabilidad se basa en la culpa in vigilando sobre el conjunto de funciones desarrolladas por el personal contratado, en este caso, la enfermera encargada del cuidado y asistencia de la usuaria residente, Dª María Navarro.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP se requieren los siguientes requisitos:

  1. Que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.
  2. Que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.
  3. La STS 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma«, lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada (STS. 47/2007, de 26-1).

SOLUCIÓN AL CASO:

Primera.- Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio imprudente con resultado de muerte (ex art. 142.2 CP) cuya modalidad comisiva es la comisión por omisión (ex art. 11 CP) por parte de la enfermera auxiliar en la que se delegó y quien se encargó de su cuidado durante su estancia en la Residencia.

Segunda.- Se puede ejercitar simultáneamente a la acción penal la civil y reclamar los daños y perjuicios que provocaron la muerte por abandono de la residente, frente a la propia enfermera auxiliar, y frente la aseguradora de la Residencia Alegría y Esperanza, y subsidiariamente contra la misma persona jurídica (ex art. 120.4 CP). La indemnización se incrementará con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de no mediar pago o consignación, y deben ser objeto de petición expresa las costas procesales de la acusación particular.