FIN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA: LA MERA DENUNCIA E INCURSIÓN EN PROCESO PENAL POR VIOLENCIA. CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 92.7 CC

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Área de Derecho de Familia de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Es objeto de estudio hoy, por su importancia, el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 11 de enero de 2023, por el que se plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC.

Recordemos que dicho artículo establece: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni tampoco cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”

Nótese que este precepto, sin permitir al Juez hacer ninguna valoración, opera con carácter imperativo y automático y sin excepción alguna, impidiendo al progenitor que esté incurso en un proceso penal, aun incluso todavía no enjuiciado, tener acceso a la custodia compartida.

En el procedimiento en que ha sido planteada la cuestión de inconstitucionalidad, el menor permanecía desde 2020 en régimen de custodia compartida con ambos progenitores, régimen avalado por los informes psicológicos realizados durante la tramitación del proceso, manteniendo el menor una excelente relación con ambos padres. Si bien una denuncia interpuesta por la madre contra el padre tras una discusión en la puerta del colegio en la que supuestamente la denunciante recibió unos golpes en el brazo sin lesiones daba al traste, por este hecho puntual y tras la aplicación del artículo 92.7ª CC, con el régimen de custodia compartida que se estaba llevando hasta la fecha sin ninguna incidencia y reportando beneficios para el menor.

Tras examinar el caso, el Tribunal entiende que dicho artículo vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor (art. 10.1 de la CE), la vida privada familiar ( art. 8 CEDH), el interés superior del menor (art. 39, apartados 1, 2 y 4 de la CE y el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 10.2 CE, y plantea la cuestión de inconstitucionalidad.

Deberemos, por tanto, aguardar a la resolución de la cuestión planteada pero esperando que, como el propio Tribunal argumenta, sin dar cobertura a ninguna situación de violencia, se declare la inconstitucionalidad del precepto, dando la oportunidad al Juzgador de aplicar su prudente arbitrio judicial al caso concreto para evitar situaciones injustas, pues, como el Tribunal Constitucional establece, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio».

 

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