Publicado en Law & Trends el 16 de agosto.

José Domingo Monforte, Celia Doménech y Marina Castellà.

El fraude o estafa en el alquiler o venta de alojamiento vacacional ha incrementado el riesgo ante la virtualidad de la contratación: reservas por medio de plataformas digitales que dan apariencia de solvencia, rigor y seriedad, pero que en ocasiones se quedan solo en eso, en apariencia. Reciben las reservas y luego están vacías de contraprestación.

El engaño al tercero puede darse tanto simulando el sujeto activo el propósito de contratar (ofreciendo un alojamiento que no existe o que no se entregará) o incluso por la publicidad engañosa respecto a las prestaciones de la misma.

Deslindar la naturaleza civil o penal del hecho requiere necesariamente descender al caso concreto. Es ilustrativa en este sentido la SAP Cuenca 23/2017, de 1 de octubre, “La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles…”.

Con esto, para determinar la distinción entre un ilícito penal o civil, atenderemos al concepto de engaño, siendo necesario para el primero que éste sea inicial, causante y bastante, así como que sea el que dé lugar al incumplimiento contractual, conociendo el sujeto activo desde el primer momento que no cumplirá su obligación.

De hecho, el conocido como fraude vacacional suele presentarse ante nuestros tribunales en forma de delito de estafa ex art. 248.1 y 249 del Código Penal en aquellos supuestos en los cuales la vivienda no existe o se encuentra ocupada, lo que conlleva penas de prisión de seis meses a tres años o la pena de multa de entre uno a tres meses, teniéndose en cuenta las circunstancias específicas del caso en concreto y la cuantía de lo estafado. A este respecto, resultan  paradigmáticas  las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén 5/2019, de 15 de enero y de la Audiencia Provincial de Madrid 698/2018, de 4 de diciembre.

En todo caso, no obstante, debemos considerar que se trata de engaños ejecutados con dolo y buscando un beneficio patrimonial que no les corresponde y generando, por tanto y necesariamente, la obligación de responder frente a los daños y perjuicios causados al tercero.

Conviene recordar que la acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de poder ser ejercitada en el proceso penal, y dicha acción civil se tratará desde la órbita de la responsabilidad civil comprendiendo no solo el daño emergente, real y material representado por la cantidad abonada sin contraprestación, sino también el daño moral, la frustración del proyecto vacacional y las consecuencias que conllevan en el ánimo de la víctima.

Descendiendo un peldaño en la gravedad, hemos tratado el más grave – inexistencia del objeto del contrato -, cabe preguntarse  qué ocurre cuando el fraude se comete al publicitar un inmueble con unas condiciones y prestaciones significativamente diferentes a las ofrecidas, lo que nos llevaría a desenvolvernos en el ámbito civil-.

Así, ha definido el Alto Tribunal que para entender que existe prestación distinta a la pactada “se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho” (STS 1149/2006, de 11 de junio).

En este caso estaremos frente a un incumplimiento del contrato que generará la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados al contratante que de buena fe cumple su obligación de pago y que recibe como contraprestación algo sustancialmente distinto a lo pactado.

Es aquí donde entendemos que será esencial el tratamiento en el ámbito del consumo, cobrando especial trascendencia la  publicidad, considerada como parte del contrato y de carácter vinculante para el ofertante, como se deriva del tenor literal del artículo 61 de la LGDCU.

Siendo la publicidad lo que atrae al cliente a la contratación, no puede entenderse ésta al margen del contrato, sino como integrante del mismo. Es por eso que, cuando el servicio recibido dista sustancialmente del publicitado u ofrecido, se estará incurriendo en un claro incumplimiento contractual que genera un daño, con su consecuente obligación de resarcirlo.

Podemos concluir, manejando las ideas desarrolladas, que los incumplimientos captatoriamente predeterminados deben tener acogida en sede penal, acción a la que podrá acumularse la civil, por dicho  engaño  y por la que será exigible el resarcimiento del valor de la cuantía fraudulentamente obtenida por el autor, que cabrá extenderla al resarcimiento  y reparación por daños morales, valorables en función de la intensidad que haya provocado en la víctima la frustración.