Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Law & Trends el 4 de junio.

Sara Calvo Pellicer. Abogada especializada en Derecho Penal.

La facilidad de acceso y el anonimato que proporcionan las nuevas tecnologías han convertido las redes sociales en el instrumento idóneo para que los depredadores sexuales puedan contactar libremente con menores de edad y concertar encuentros de índole sexual, lo que hace necesaria una respuesta efectiva del sistema penal frente a estas conductas.

La regulación típica del ciberacoso sexual infantil o child grooming fue introducida por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en el año 2010, castigando a quien a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento. Posteriormente, la Ley 1/2015 de 30 de marzo, modificaría la edad de referencia, que pasó de los 13 a los 16 años (la edad del consentimiento sexual) tipificando la conducta en el artículo 183ter del Código Penal.

A partir de la reforma operada por la Ley 5/2010, constituye delito el hecho de que un adulto utilice las nuevas tecnologías para contactar con un menor y proponerle un encuentro con fines sexuales siempre que, además de dicha proposición, se cometan actos materiales conducentes a dicho acercamiento. De esta forma, lo que hasta entonces constituían meros actos preparatorios, carentes de respuesta penal, que ni siquiera eran considerados actos integrantes de una posible tentativa de un delito contra la indemnidad sexual del menor, constituyen ahora un delito autónomo que se castiga con la pena de 1 a 3 años de prisión.

El bien juridico protegido es la integridad y la indemnidad sexual del menor, entendida como el derecho a la libre formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Nuestro ordenamiento juridico considera que por debajo de los 16 años la persona no tiene capacidad para prestar un consentimiento sexual válido, pues su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual. Por este motivo, los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal tratan de evitar que el menor se vea envuelto sin consentimiento en una acción sexual promovida por un adulto.

El delito de ciberacoso es un delito de peligro que no requiere de una lesión efectiva de la indemnidad sexual del menor para colmar las exigencias del tipo, sino que basta con que dicha indemnidad sexual sea amenazada por el sujeto activo. Ahora bien, nos encontramos ante un delito de peligro concreto en el que la conducta típica y los actos materiales de acercamiento deben proyectarse sobre un menor concreto. En este sentido, el Tribunal Supremo ha venido reiterando que el bien jurídico protegido es de titularidad individual, no colectiva.

En cuanto a los elementos del tipo, la conducta típica requiere de una pluralidad de actos por parte del sujeto activo: el contacto con el menor a través de medios tecnológicos, la proposición del encuentro y la ejecución de actos materiales de acercamiento. En caso de que el acercamiento se obtuviera mediante la coacción, la intimidación o el engaño, las penas se impondrían en su mitad superior. En cuanto al el elemento subjetivo, es necesario que el sujeto actúe con el propósito de cometer cualquiera de los delitos previstos en los artículos 183 o 189 del Código Penal (agresión, abuso sexual o creación de pornografía infantil), si bien no es necesario que llegue a perpetrar ninguno de ellos.

Precisamente, el articulo 183ter del CP prevé expresamente que las penas previstas para el delito de ciberacoso sexual se impondrán “sin perjuicio de las correspondientes a los delitos cometidos”. Esta remisión del legislador al concurso real de delitos ha sido avalada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no Jurisdiccional de 8 de noviembre de 2017, donde se acordó (con un voto particular en contra) que “el delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183ter del CP puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189 del CP”. Dicha decisión ha sido posteriormente confirmada por la STS 777/2017, de 30 de noviembre, en la que el Alto Tribunal explica que “el delito del articulo 183ter y los delitos de los artículos 183 y 189 son plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual o creación de pornografía infantil un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo”.

Como ya hemos apuntalado, el anonimato que proporcionan las redes sociales convierte a los menores en blanco fácil y favorece la comisión del delito. Es precisamente la modalidad de comisión lo que añade un plus de antijuridicidad a estas conductas, reclamando de todos los ordenamientos penales una respuesta contundente que disuada a los delincuentes sexuales de utilizar las nuevas tecnologías para atentar contra la indemnidad sexual de los menores.